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诌议疑罪从无原则的理解与适用

长春铁路运输法院 尚立福

[内容提要]
疑罪从无原则是我国新刑事诉讼法确定的原则，也是国际社会公认的刑事诉讼原则之一。在我国司法理论和实践中对此问题的理解与应用存在着一定的差异，本文通过对疑罪从无原则理论上的探讨，以及如何在司法实践应用该原则的论述，揭示疑罪从无原则的理念，重点探讨疑罪从无原则的应用，提高司法人员运用该原则的能力，切实保障当事人的合法利益。

引 言
在现代刑事诉讼中，证据主义是支撑刑事诉讼的主要支柱，对于被告人定罪量刑，必须依据确定、充分的证据作为基础，否则，不能认定被告人有罪和施以刑罚。在刑事侦查、起诉和审判中，对于缺乏充分证据的案件，应当及时作出处理，不能久拖不决以致损害当事人的合法权益。《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第3项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”我国从法律上规定了存疑案件的处理原则，在当今的学术界对于如何运用疑罪从无原则存在较大的分歧，在司法实践上的作法也千差万别，确有探讨之必要。
一、疑罪从无原则的由来与内涵
在司法实践中，侦查机关有时由于主、客观原因，往往对有些案件的事实未能查得水落石出，出现了疑难案件。对于这类案件应当如何处理，不同的诉讼制度做法不一。在封建专制的刑事诉讼中，实行有罪推定，对疑难案件采取“疑罪从有”的处理原则，即尽管没有足够的证据能确定被告人有罪，仍然问罪并处以刑罚。这是封建专制社会野蛮、落后、践踏人权在刑事诉讼中的具体反映。无罪推定，是资产阶级启蒙运动中被作为一项思想原则提出来的，1764年7月，意大利刑法学家贝卡利亚提出了无罪推定的理论构想：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。” 现在无罪推定原则已经被载入许多西方国家的宪法或宪法性文件当中，或被国际性文件所采用，1998年我国对刑事诉讼法进行修改，第12条明确规定，“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”在刑事诉讼中法中首次确定了无罪推定原则。按照无罪推定原则，被告人在被法院依法判决有罪以前，应当视为无罪。因此，当被告人有罪疑而不能证明时，以无罪处理；当被告人罪重罪轻难以确定时，只认定证据充足的轻罪。所谓的疑罪从无原则是指在犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪，既无法证实其有罪也无法证实其无罪的情况下，不认定被告人犯罪，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的处理结果。
二、对于疑罪如何处理的二种观点的分析
（一）实践中疑罪如何处理的二种观点
在司法实践中，刑事诉讼中存在“疑案”是一种不可避免的真实情况。对此，应如何处理？实践中存在二种观点，一种观点认为，疑罪应当视为无罪，即疑罪从无。主要理由是：一是符合现代法治原则。现代世界各国基本上都规定了疑罪从无原则。依据这一原则，证明被告人有罪必须达到排除一切合理怀疑的程度，否则，被告人就应当被宣布无罪。疑罪从无是无罪推定原则的必然要求。依据这一原则，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负担证明自己无罪的责任。二是符合诉讼民主的要求。对被告人最终的法律评价只能是有罪和无罪两种，没有第三种选择。疑罪从无，固然可能放纵一部分犯罪分子，但与使真正无辜的人受到制裁相比，仍然是保障当事人合法权益的最佳选择，它有利于维护公民的人身权利，保障诉讼民主。三是符合诉讼经济原则，由于没有充分的证据定罪，检察机关退卷，公安机关补充侦查；起诉后检察机关撤诉，再起诉。造成案件久拖不决，不仅使有关当事人长期陷入讼累，而且牵扯了司法机关大量的人力、物力、财力，造成司法资源的浪费。
另一种观点认为，疑罪应当按疑罪处理，即既不定为有罪，也不定为无罪，应当定为疑罪，亦即疑罪从疑。主要理由是：一是疑罪从无不符合实事求是原则，它可能使实际上有罪的人被判决无罪，放纵犯罪分子。对被告人进行处理，应当本着以事实为根据，以法律为准绳的法制原则，事实证明被告人有罪就是有罪，无罪就是无罪，无法证明也无法排除被告人有罪就是疑罪。疑罪与有罪，无罪是不同的，既不能简单地并入有罪，也不能简单地并入无罪。二是疑罪从无，则被告人被判决无罪后，受“一罪不再理”原则的限制，侦查、检察机关通过进一步的侦查获取新的证据之后，将不能再度起诉，不利于打击犯罪。疑罪从疑，还可能保证侦查、检察机关发现新的证据后再度起诉，使案件最终得到正确处理。
（二）对两种观点的分析
综合两种观点，笔者比较赞成第一种观点。人们对客观事物的认识，总是受主客观条件的限制。法律事实与客观事实之间有一定的距离，案件发生时间较长，有时甚至好几年，在许多时候，侦查机关即使经过努力，收集证据，但有时很难再显案件客观事实，给处理案件带来了难度。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》确定了疑罪从无原则，并规定了对疑难案件的具体处理程序。在审查起诉阶段，经过两次补充侦查，人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定；在审判阶段，人民法院对证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。就是说，对于证据不足难以认定被告人有罪的案件则采取疑罪从无的原则。疑罪从无，是重视人权保障的必然选择，而疑罪从疑，不仅使案件处于长期悬疑状态，不能及时处断，增加诉讼成本，更重要的是严重侵犯当事人合法权益，与社会主义法治原则相悖。这种处理案件的方法容易造成对无辜者人身权利的损害，实际上是对法律秩序的破坏。由于这种破坏是行使司法权造成的，它给受害人及公众心理造成的副作用，远远超过具体案件从有罪处理达到的对犯罪人惩罚所追求的利益。据此，疑罪从无原则，不仅是对犯罪嫌疑人、被告人的特殊保障，而且也是对可能涉讼的每一位社会成员的普遍保障。从而成为整个社会的保障。
（三）确立疑罪从无原则的意义
一是坚持疑罪从无原则，实现了对“疑案”的推定与刑事诉讼举证责任分配的统一。举证责任的理论，其主要的意义在于案件事实真相真伪不明时，法官可根据举证责任理论，判决由承担举证责任的一方当事人承担败诉的责任。从我国《刑事诉讼法》上看，刑事诉讼上的举证责任，主要由控诉机关承担，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任（当然象巨额财产来源不明罪等少数罪行例外）。由此，当控诉机关提供的证据不足以证明被告人有罪，应由控诉机关承担败诉的责任。被告人可在案件事实真相真伪不明时胜诉，获得无罪的宣判。此即疑罪从无的应有之义。
二是有利于保障人权。在刑事诉讼中，与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小，不仅调查取证的力量不如前者，而且还在于前者掌握着国家强制权。因此，应给予被告人特别的保护。疑罪从无原则正好能起到这一作用。而且疑罪从无原则在给予被告人特别保护的同时，达到了对其他社会成员及整个社会普遍保护的功能，实现了《刑法》的保障功能。
三、疑罪从无原则适用的几种情况
根据刑事诉讼法的规定，疑罪从无的前提，是因为所收集的证据尚不足以证明被告人有罪。我们不能要求每一刑事案件把全部证据一个不漏地全部收集起来，这种要求是不现实的。但是对于基本的证据一个也不能缺，因为它是关系到被告人是否构成犯罪的关键性证据，缺少基本证据，就可能导致按照疑罪从无原则处理。根据司法实践，笔者认为以下几种情况应当按照疑罪从无原则处理。
（一）只有被告人供述，没有其他证据予以证实
司法实践中，只有被告人口供的情况从形式上可以区分为只有单一被告人的供述和有二个以上共犯的被告人供述两种 。下面分而析之。
1、只有单一被告人供述的情况
我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”被告人的供述，由于种种原因虚假的可能性很大，而被告人供述自身不能证明其本身真实，如果仅凭被告人供述认定被告人有罪，很可能冤枉无辜；同时，一旦被告人翻供，也会使司法机关的工作处于十分被动的局面，因此，即使是被告人自愿承认有罪，如果没有其他证据，也不能认定其有罪和处以刑罚。例如被告人孙某盗窃案，孙某供述2000年10月的一天晚上，犯罪嫌疑人李某、张某找他一起到某车站盗窃铁路运输物资，让他负责放风。孙某按照约定的时间到该车站一路口放风，这时他看到李某、张某与另外一个驾驶四轮拖拉机的人进入车站盗窃。一个小时后，四轮拖拉机装满赃物离去，被告人孙某在后面追赶，希望能与车同去。在追赶的过程中被告人孙某被公安人员抓获。四轮拖拉机及赃物亦被公安人员扣押。驾驶员仁某供认自己是受雇于李某、张某来拉赃物的，但他并不知道孙某参与盗窃的事；犯罪嫌疑人李某、张某在逃。此案尽管被告人作了有罪供述，且赃物已被扣押。但赃物及仁某的供述均证明不了被告人孙某参与盗窃，应当宣告被告人孙某无罪。认定被告人有罪，必须有其他证据予以证明，并且其他证据亦能形成证明链条，达到证据确实充分，即使被告人不承认犯罪或某种较重的罪，如果其他证据确实充分，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。就如本案的驾驭员仁某，虽然其供述自己只是一种帮助拉赃物的行为，但由于其到案发现场前已经知道是为别人拉赃物而仍然为之，属于事前有通谋 的情况，对于该起盗窃犯罪实际起到帮助作用，其犯罪行为亦能得到孙某的指认和公安人员现场抓获经过为凭，已经形成证据链条，因此，对被告人仁某不应当按转移赃物罪处理，而应当按照盗窃共犯处理。
2、共犯口供一致的情况
在英美法系中，只要有被告人对犯罪事实的承认或承担，是可以定罪量刑的。因为被告人如果在法庭开始审判时自认犯罪，则基于当事人可以处分其利益的原则，应视为被告人对争议事实已经自认，从而法院可以据以定案，不必再调查证据。
对此，在我国学术界有不同认识。有的认为，鉴于口供的特点和共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人相互之间不同程度地存在着利害关系，即使共犯口供一致，可以相互印证，也不能据此定罪量刑。有的则认为，共犯之间的关系是互为证人的关系，其口供只要可以互相印证，就可以据此定罪判刑。有的则认为“只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，是针对英美法系中只要有被告人的自白或自认就可能定罪量刑这种诉讼方式而言的，其立法原意是说在只有单一被告人口供的情况下，不能认定被告人有罪。 笔者同意第一种观点。对法律规范，不能随意曲解，而应领会其精神实质。《中华人民共和国刑法诉讼法》第46条的立法精神，体现了法律对口供作为证据的价值评断，即被告人供述尽管是刑事诉讼法规定的一种单独的证据种类，但对于认定被告人本人或共犯是否有罪来说，则不具有独立的证据价值，要认定有罪，必须有口供以处的其他证据予以印证。不能人为地把被告人供述这一整体肢解，拆分成单个被告人供述和共同被告人供述。共同犯罪由于主观故意和客观行为的共同性，决定了共同被告人供述的牵连性，供述内容仍然是以被告人的身份出现的，其证据价值也是对涉嫌的共同犯罪事实有证明作用。因此，共同被告人的供述不具有独立的相互证明性，不能用某一犯罪嫌疑人、被告人的供述来审查同一案件中另一犯罪嫌疑人、被告人的供述是否确实，也不能简单地以若干犯罪嫌疑人、被告人供述的机械相加表明某一案件的证据已经达到充分的程度。“只有被告人供述，没有其他证据证明”，这里的“被告人”并没有规定是一名被告人的供述。实际上，多名与一名被告人的供述没有什么区别，应当同样对待，这样才能真正做到重证据，不轻信口供，才能避免冤假错案的发生。当然在这里需要指出的是，笔者没有否定被告人供述作用的意思，这里只是针对共同犯罪者供述进行的分析，如果是非共犯的同案被告人的供述，如一并审理的行贿与受贿，传授犯罪方法罪的被告人与用传授的犯罪方法犯罪的被告人的供述，或者是既非共犯也非同案但犯罪事实有关联的被告人的供述，如徇私舞弊类犯罪的原案与被告人的供述等，笔者是赞成此类被告人口供的证明力的。
（二）被告人不供述，证据不能形成证明链条的情形
这种情况也可分为两种情况，即被告人一直不供述和被告人曾经供述，但在审理阶段翻供。
1、被告人不供述的情况
之所以对这种情况单独列出，是因为我国尚有部分法官持有“唯口供论”的观点。刑事诉讼法规定，对一切案件的判决处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。由于犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中的中心人物，案件的结果如何，与他有切身的利害关系，他所处的特殊诉讼地位，决定了犯罪嫌疑人、被告人的口供具有真实性与虚假性并存，往往是真假混杂。不能把口供看成是最可靠的证据，错误地认为只要有了供述，定罪的证据就确实充分；没有口供，定罪的证据就有缺陷、有疑问、不可靠。根据我国刑事诉讼法的规定，对犯罪事实的证明要求或称为证明标准是“事实清楚、证据确实、充分”。具体是指达到以下标准：第一、据以定案的每个证据都必须查证属实；第二每个证据必须和待查犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；第三，属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；第四，所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能。 一切案件都应该按照这一标准去衡量，有疑处，就应当按照疑罪从无原则去处理。例如被告人李某供述其用三唑伦麻醉抢劫他人的方法是犯罪嫌疑人郑某传授的，其抢劫后还将赃物的一部分给了郑某。经公安人员搜查，在被告人郑某的住处查获三唑伦一瓶，赃物金项链一条，但被告人郑某辩解自己并没有传授犯罪方法，亦没有参与抢劫，那瓶三唑伦不知是谁放在他家的。此案虽然李某指印郑某向其传授了麻醉抢劫的方法，在郑某住处查获的麻醉药品三唑伦也与李某麻醉抢劫使用的药品一致，郑某处存放的赃物金项链一条证实李某将抢劫的赃物交给了郑某，李某与郑某之间确实存在某种联系。但物证三唑伦本身并不能证明郑某也实施过麻醉抢劫，更不能得出李某麻醉抢劫的方法就是郑某教唆的；赃物金项链一条证实李某与郑某之间存在一定的关系，但什么关系并不清楚，亦得不出郑某向李某传授了麻醉抢劫的方法，李某作为回报将赃物给其一部分的结论。在本案犯罪嫌疑人郑某否认犯罪事实的情况下，其他证据并没有形成证明链条，即证据没有达到确实、充分的程度，因此对被告人郑某不能以抢劫共犯或者传授犯罪方法定罪。
2、翻供的情况
翻供是指犯罪嫌疑人、被告人进行了有罪的供述之后又推翻了其全部或部分的供述。翻供在司法实践中是屡见不鲜的。我国刑诉法既要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，也允许其辩解，允许其推翻自己以前所作的供述和辩解。如何认识翻供问题呢？有些人简单地认为翻供就是不老实，在处理翻供的方法上就是迫使其回到原来的供述上，承认其罪行。还有一种办法就是为了防止翻供，事先在固定证据上下功夫，即事先将讯问过程进行录音、录像，做好完整的笔录。只要被告人翻供，就把原来固定的口供拿出来，以说明其态度不老实。这些观点和做法具有一定的片面性。一般而言，被告人的翻供具有两重性：一是具有对抗性，即为了逃避或减轻罪责而狡辩，干扰诉讼的正常进行；二是具有抗辩性，即正当行使辩护权的表现。正确把握案件事实与证据的关系，全面分析证据之间的相互关系，认真分析翻供的理由和原因，才是对待翻供的正确态度。定罪是要以证据为基础的，口供只是证据中的一项，并且是最不稳定和具有两面性的证据，翻供的证据效力就更低，一事供述出两种版本，单就供述本身来看，哪一个版本都已经失去了证据价值。对于该类案件，还是应从其他证据着手，只要其他证据达到了确实充分的程度，就可以定案。证据确实充分是指据以定案的每一个证据都经过查证属实；据以定案的证据与案件事实之间存在客观联系，证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理解决；全案各部分事实情节都有相应的证据予以证明。 如果公安、检察机关据以认定案件事实的证据从整体上形成了一个严密的证明体系，从中得出的关于案件事实的结论是唯一的、排他的，那么，即使被告人在庭审阶段翻供，法院亦可以认定被告人有罪，反之，则应按照疑罪从无原则处理。例如被告人肖某放火案，1998年10月31日被告人肖某的哥哥在罗某家与罗某发生口角并被罗某殴打致伤，在疗伤的过程中，罗家起火，损失4000余元。后经举报，公安机关传唤了肖某，肖某承认了放火的事实，在检察机关提审时，肖某对放火之事再度作了供述。在审理过程中，被告人肖某对自大在公安和检察机关所作的两次供述予以了全部否认，称以前的口供是公安人员、检察机关进行逼供、恐吓形成的。本案中，只有被告人肖某在侦查、检察的两次口供是直接证据，在庭审中，被告人还对自己的有罪供述予以了否认。其他证据均不能证明火灾事故是肖某所为，仅凭被告人肖某的哥可被打，具有犯罪动机，不能认定被告人肖某犯有放火罪。因此，本案应当按照疑罪从无原则处理。
（三）刑讯逼供、威胁、引诱、收买、欺骗而形成的证据材料没有证据效力
我国刑法诉讼法已经确立了非法证据排除规则，有的称为合法性原则，是指收集证据必须依法进行，违法取得的证据不得作为定罪的根据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条规定从正反两面对国家专门机关收集证据的合法性作了规定。对于违反合法性原则的取证行为，我国立法持彻底的否定态度，并将刑讯逼供行为规定为犯罪。但是在实践中违反合法性规则的事件还是时常发生，出现错捕、错判、甚至错杀的例子举不胜举。对于有人利用非法方法收集的证据，是否可以作为定案的根据。我们必须明确，司法机关办案，对非法收集的证据不能作为定案的根据。否则，就等于可以违法办案。严格依法收集证据，不仅可以保证案件质量，也是确保公民人身权利和其他权益不受侵犯的重要方面。对于经过查证属实的非法取得的证据，能否作为定案的证据使用，对这一问题的回答也是肯定的，即只要是非法取得的证据，一律不能当作定案的证据使用。
（四）如果本罪不成立，“派生犯”应当按照疑罪从无处理
所谓派生犯，笔者认为是指甲罪的成立，是以乙罪的成立为前提和基础，乙罪即为本罪，甲罪即为派生犯。包庇罪、窝藏赃物罪、徇私枉法罪等等均为派生犯，尽管有的派生犯罪事实清楚，证据也比较充分，单从本罪出发，可以定罪量刑，但由于该类犯罪的派生性质，在本罪没有定罪的情况下，就应按疑罪从无原则处理。例如被告人姜某徇私枉法案，被告人姜某为铁路乘警，检察机关指控其值勤的列车发生了一起4人参与的9万美元的盗窃案后，其在明知犯罪分子的情况下，却不予抓捕将犯罪嫌疑人放走，其行为构成了徇私枉法罪。从证据上看，“9万美元盗窃案”的4名犯罪嫌疑人有2名承认盗窃美元之事并指认被告人姜某放走了他们，被告人姜某亦作过有罪供述但在庭审中推翻了以前的供述，“盗窃9万美元案件’的赃物去向不明，被害人报案材料由于乘警的“枉法”行为消失，在庭审前，被害人对失窃事实予以了否认。在审理该案前，“盗窃9万美元”的4名犯罪嫌疑人在洛阳、齐齐哈尔等地由于参与其他盗窃已被判刑，但他们被法院认定的的犯罪行为不包括参与盗窃9万美元的犯罪事实。如何认定被告人姜某的徇私枉法行为？徇私枉法罪作为派出犯，它成立的前提应当是徇私枉法的对象已经构成了犯罪并得到确认。本案中，姜某“徇私枉法”的对象4名犯罪嫌疑人均是因为其他盗窃行为被定罪量刑，检察机关指控姜某犯徇私枉法罪的基础——“9万美元 盗窃”的盗窃事实并没有得到法院的认定。对于被告人姜某来说，徇什么“私”、枉什么“法”已经失去根基。审理派生案件，不能要求承办法官先推定本罪成立，再认定派生犯成立。本罪应当在审理派生犯之前予以落实。就本案来讲，现有的证据无法认定“9万美元盗窃案”的成立，即使“9万美元盗窃案”的证据确实、充分，如果在审理姜某徇私枉罪之前没有得到生效裁判文书的认定，审理派出犯的法官也不能得出本罪推定成立，进而派生犯就成立的结论。这是因为，根据不控不理原则，不能让法官审理案件的同时，将没有并案的其他犯罪事实予以确认，进而推论派出犯罪事实的成立。因此本案对被告人姜某只能作出证据不足，指控的罪名不能成立的判决，亦即适用疑罪从无原则。
四、结语
当然，疑罪从无的情况有许多，如只能靠间接证据证实的案件，间接证据因缺少某一环节不能构成证据体系；关系到是否构成犯罪的关键性证据间有矛盾，未能排除；以非法占有为目的为构成要件的案件，被告人不具有非法占有的目的等。这需要审判人员在司法实践中灵活加以运用。正确处理疑罪从无问题，亦即证据不足宣告无罪的问题，要求审判人员必须忠实于法律和具有较高的业务素质，特别是审查判断证据，作为法官的基本功，一定要熟练掌握。

{主要参考文献}
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由一则行政处罚案例所想到的

刘 君

N企业在未取得《药品生产许可证》的情况下自2001年7月起大量生产假药，2003年4月经群众举报，H市药监局执法人员对该企业进行了查处，该企业对自己的行为供认不讳，但在对该企业进行处罚时是适用《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第73条还是74条，出现了两种意见：一种意见认为该企业生产假药应依据74条处罚。另一种意见认为该企业无《药品生产许可证》应依据73条处罚。
笔者同意第二种意见，理由如下：首先，《药品管理法》中的73条与74条是调整不同行为的两条法律依据，应当按违法行为的性质适用。73条着重强调的是“无证生产”应受处罚；74条则着重于“药品质量不合格”应受处罚。其次，通过对两个法条的比较可以发现：《药品管理法》73条对于违法行为要求予以取缔，这实际上是对当事人的“生产”行为本身的一个直接的否定性评价，即不允许生产，而不论生产的药品是否合格。而74条中仅要求没收假药及违法所得，其实质针对的是药品本身，对当事人的生产行为本身是否合法未予评价，容易让当事人产生误解，即其到处罚的原因是药品质量不合格，其生产行为还是合法的。当事人无法正确、充分地认识到自己行为的违法之处，与《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的处罚与教育相结合的立法目的不符。再次，如果对本案可适用74条处罚，则面临着对无证生产劣药的行为亦可依75条给予最多3倍的罚款，显然使得行政处罚与违法行为不相适应。
通过对本案的分析，笔者以为，我国《药品管理法》74条、75条规定的生产假、劣药的主体只能是取得了《药品生产许可证》的合法企业。理由如下：一、《药品管理法》73条与74、75条是一种非此即彼的关系，即在药品生产流通领域只存在有证和无证之分。任何无证擅自生产的行为都能够并且也应当依73条处罚，故此，实无再将74、75条认为包括有无证行为的必要。二、以74条为例：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从本法条的结构分析：撤销药品批准证明文件、责令停产、停业整顿、吊销许可证这些行政处罚都只能是针对合法企业而言。对于生产、销售假药在本法条中只要求没收，而不对生产主体予以取缔，可见，立法者对生产假药的企业的主体资格是持肯定态度的，否则亦应如73条一样要求“依法予以取缔”。三、试举一例：某个人生产假药价值100元，生产劣药价值100元。若认为74、75条中包括无生产资质的企业并依此处罚，至多只能给予800元罚款（假药货值的5倍加上劣药货值的3倍），如依73条处罚则最多可给予1000元罚款（假劣药共同货值的5倍），可见，将74、75条中违法主体的扩大化有可能导致放纵违法行为的发生。四、《药品管理法》74、75条均规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《中华人民共和国刑法》第141、142条生产、销售假、劣药的主体包括自然人等未取得合法生产资格的主体，但刑法与行政法毕竟调整的是不同的法律关系，不应将二者作简单、机械的类比。
综上所述，笔者认为《药品管理法》74、75条规定的生产、销售假、劣药的主体应严格限定为有资质的合法企业，而不应作扩大解释，将非法企业或个人也纳入其中。以上拙见仅作引玉之砖，不当之处还望各位同仁不吝赐教。
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