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现代科学技术异化的刑法反动——论计算机网络诈骗犯罪刑法对策/吴思博

时间:2024-07-26 04:25:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9200
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现代科学技术异化的刑法反动
——论计算机网络诈骗犯罪刑法对策

吴思博* 周丽君**

【摘 要】 在计算机网络技术日趋成熟的今日,国际互联网的日益推进和迅猛发展,为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界,依托于网络的发展,社会经济、文化、政治生活正经历一场史无前例的变革,但由于网络经济的安全保护和法律保障体系存在严重缺漏,使得网络经济领域成为犯罪滋生的温床,其中利用计算机实施网络诈骗的犯罪尤为严重。形形色色的网络犯罪给这场变革提出了全方位、不容忽视的挑战。本文针对计算机网络,利用网络进行诈骗犯罪的新特征,种类,犯罪构成,未完成形态及危害结果等方面立足于刑法学的立场,提出自己的观点。
【关键词】计算机 网络诈骗 诈骗犯罪 网络诈骗犯罪
未来的世界,将是网络化的世界;未来的中国,也将是网络化的中国。然而,当人们为进入数字化生存而欢呼的同时,也日益感觉到一种前所未有的威胁正向我们逼近——这就是利用计算机所实施的网络犯罪。因此,有必要对这一问题加以探索。
一、 计算机网络诈骗犯罪的概述
所谓计算机网络,就是两台以上的计算机以直接或者通过电话线的方式连接起来,以实现信息和资源共享的系统。计算机网络诈骗罪,就是普通的诈骗罪在这个虚拟世界中的变形,是指以非法占有为目的,利用计算机通过互联网采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
(一)计算机网络诈骗犯罪的种类
由于计算机网络诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点,表现出形式多样的不同于传统诈骗罪的计算机网络诈骗犯罪。
1. 利用网上拍卖实施的诈骗犯罪
计算机网络诈骗犯罪中发生最多的是网络拍卖诈骗,受害人大多是付款后或收不到商品或收到的商品不如卖主所承诺的那样值钱,或者干脆一文不值。
2. 利用Modem拨叫国际长途的诈骗犯罪
犯罪行为人诱使上网者下载一个“浏览工具”或者“拨号器”,以便免费登陆成人网站。而所谓 “拨号器”就会悄悄切断Modem的当前连接,转而通过拨通一个国际长途号码连接上互联网。这样,用户会在不知不觉中损失一大笔电话费。
3. 利用互联网骗取信用卡的诈骗犯罪
网络信用卡诈骗犯罪是指通过计算机系统,利用可网上支付信用卡的功能、特性,出于诈骗意图为自己或第三人获取经济利益,故意实施诈骗行为导致他人财产损失的行为。这类犯罪与一般诈骗的主要差别在于它利用了计算机、网络和可网上支付信用卡的特性、功能,犯罪方法与传统犯罪迥然不同,新犯罪形式多种多样、层出不穷。网络信用卡诈骗的危害最严重带来的新的法律问题最多。
4. 利用互联网提供特许权的诈骗犯罪
犯罪行为人在向投资者提供经营特许权时,有意隐瞒相关情况进行诈骗。通常以其中商业机会和特许产品展览做诱饵。譬如说,有的提出低价出售数以百万计的电子邮件地址名单,而有的则提供收信人的代理服务器号码,但实际中:提供代理服务器的号码是违反网络规定的,而所谓的电子邮件地址不是失效的就是错误的。
5. 利用互联网进行多层次销售和传销的诈骗犯罪
诈骗的手段是多种多样,五花八门,有的利用网络电话兜售一些非法或欺骗性的投资产品;有的则把定价过高的为房地产提供保证底风险债券作为风险普通的一般债券来推销;也有的在网络上刊登启事要求应征者花大笔的钱买回某种生产资料,生产出商品后,公司负责回收,却又以“质量不达标”等这样那样的理由拒绝回收,从而使许多投资者损失惨重。而所谓的多层次销售一般宣称“你可以通过自己以及你所发展的下线销售产品和提供服务来赚钱”。其实商品或服务不过买给了和你一样的销售者。那么,你通过什么来赚钱呢?
6.利用互联网提供的旅游休假以及医疗保健商品及服务的诈骗犯罪
犯罪行为人宣称“你可以参加一次豪华旅游,并提供许多打折的附加服务”。实际上这全是谎言,就算成行的话,你也得因为那些“附加服务”损失不少钱。而所谓“一般药店没有的东西,可以包治百病”的医疗保健商品。你相信吗?不过对于那些身患绝症,生命垂危的人就不一样,他们可能会相信的,哪怕一点点希望。但这不过是一个骗钱的老把戏 而已。
除以上几种网络诈骗犯罪外,还有里用互联网进行的中大奖诈骗犯罪,以及利用互联网提供商业机会,投资的诈骗活动。针对网络诈骗的种种方法,类型,网络诈骗就有了自己的一些新的特点。

(二)、计算机网络诈骗犯罪的特点
网络诈骗罪和其他类型的诈骗罪取的财物的方式不同,一般的诈骗活动,行为人与一定自然人之间有一定的意思沟通,即“人——人对话”,而网络诈骗罪则不然,行为人更多通过“人——机对话”的方式,达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点,决定了网络诈骗罪具有一些独特的特点:
1、犯罪方法简单,容易进行
网络用于诈骗犯罪使犯罪行为人虚构的事实更加逼近事实,或者能够更加隐瞒地掩盖事实真相,从而使被害人易于上当受骗,给出钱物。
2、犯罪成本低,传播迅速,传播范围广
犯罪行为人利用计算机网络技术和多媒体技术制作形式极为精美的电子信息,诈骗他人的财物,并不需要投入很大的资金,人力和物力。着手犯罪的物质条件容易达到。
3、渗透性强,网络化形式复杂,不定性强
网络发展形成一个虚拟的电脑空间,即消除了国境线也打破了社会和空间的界限,使得行为人在进行诈骗他人财物时有极高的渗透性。网络诈骗的网络化形式发展,使得受害人从理论上而言是所有上网的人。
4、社会危害性极强,极其广泛,增长迅速
从CNNIC统计调查报告关于网民对网络的使用与需求来看,网络在进一步的融入到人们的生活中去。以往的高达88%的电子邮箱的使用有所下降,而搜索引擎,网上银行和网上销售等网上交易的使用和需求有大幅提高。① 而且,由于这些犯罪的受害者分布广泛,造成了极为严重的社会危害。并且,网络诈骗犯罪发展特别迅速,是所有网络犯罪中增长最快的一个。
二、计算机网络诈骗犯罪的构成特征
(一) 犯罪客体
现实社会的种种复杂关系都能在网络得到体现。网络诈骗犯罪所侵犯的一般客体是为刑法所保护的而为网络诈骗犯罪行为人所侵犯的一切社会关系。但是应当看到互联网是靠电脑的连接关系而形成的一个虚拟空间,它实际并不存在。就互联网而言,这种连接关系是靠两个支柱来维系的,一个是技术上的TCP/IP,另一个是用户方面资源共享原则。正是这两个支柱,才使得国界,洲界全都烟消云散,才使得虚拟空间得以形成。笔者认为,这里的网络诈骗犯罪侵犯的是复杂的客体,网络诈骗犯罪所侵犯的同类客体应是网络上信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。而其所侵犯的直接客体应是公私财物的所有权。犯罪的对象只可能是动产。应当指出,利用互联网进行的骗情骗色不属于本罪。
(二)客观方面
表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,利用互联网实施了诈骗行为。虚构事实和隐瞒真相是本罪行为的两种并列选择形式,只要实施其中一种行为。便可构成本罪。至于采取什么方法虚构事实或隐瞒真相,法律未作限定。因此,利用互联网技术虚构事实和隐瞒真相,骗取公私财物同样可以构成本罪。
构成本罪客观方面的特征有以下两个:一是工具特征,犯罪行为人利用了互联网这一“虚拟空间”。二是行为特征,犯罪行为人刻意用里假名字隐瞒真相,发布虚假信息来虚构事实。这样的目的就是为了骗取被害人的信任,使其“自愿地”交出财物。表面上看,被害人交出财物是“自愿的”。其实这是由于行为人的欺骗行为所引起的。如果被害人了解事实的真相,决不会将财物交给对方的,所以“自愿地”交出财物并非被害人的真实意思表示。
(三)犯罪主体
本罪的主体是一般主体,即可以是自然人,也可以是法人。从网络诈骗的具体表现来看,犯罪主体大多为14岁至40岁左右的年轻人,并且具有一定的计算机和网络专业知识。但是不能认为具有网络知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张,所谓主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格,地位或者状态,通常将具有特定职务,特定业务,具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然给一定拥有网络专业水平的人发放网络工程师证或给其相应的职称,但从网络诈骗犯罪的案例来看,一部分只有简单的网络知识。同时,在网络普及的今天,越来越多的人具有基础的网络操作知识。网络诈骗犯罪越来越多,用具有专业知识的标准是不确切的,这不是所有网络诈骗犯罪的共性,而且犯罪主体的趋于年轻化是显而易见的。
(四)犯罪的主观方面
网络诈骗在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的,间接故意和过失不构成本罪。在本罪中,犯罪行为人具有明显的“非要侵占不可”和想方设法占有的念头。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意。而且,这种故意常常是直接的。并显示了行为人具有极强的主观故意。
三、计算机网络诈骗犯罪未完成的形态的司法认定
1. 关于实行行为的着手
犯罪的着手是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限,它是指“犯罪人开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为”。② 那么在网络诈骗罪领域,实行行为何时或何环节开始呢?
首先应该将现实性环节行为排除在外。

重庆市养犬管理暂行办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第208号



《重庆市养犬管理暂行办法》已经2007年10月25日市人民政府第110次常务会议通过,现予公布,自2008年3月1日起施行。





市 长



二○○七年十一月十四日









重庆市养犬管理暂行办法



第一章 总 则



第一条 为规范养犬行为,保障公民人身健康和安全,维护社会公共秩序和市容环境,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内养犬、从事犬只经营以及相关管理活动,适用本办法。

军用、警用犬只以及科研实验用犬只等特种犬只的管理不适用本办法。

第三条 养犬管理实行养犬人自律、社区管理、政府监管、社会监督相结合的原则。

第四条 养犬实施分区管理。区县(自治县)人民政府根据实际情况,可以将本行政区域内的全部或者部分城区划为重点管理区,其他地区为一般管理区。重点管理区的具体范围,由区县(自治县)人民政府划定并公布。

第五条 区县(自治县)人民政府负责本办法的组织实施,并建立由公安、市政、兽医、卫生、工商等有关部门组成的养犬管理协调工作机制,实施执法联动。

公安部门是养犬管理的行政主管部门,兽医、卫生、市政、工商、物价、财政等部门按照各自职责,共同做好养犬管理工作,村(居)民委员会、业主委员会和犬业协会等有关组织,协助做好养犬管理工作。

第六条 养犬人的合法权益依法受保护。但养犬人必须依法养犬、文明养犬,不得损害他人的合法权益。



第二章 犬只免疫和登记



第七条 一般管理区饲养犬只实行狂犬病免疫制度,犬只未经免疫,不得饲养。重点管理区饲养犬只实行狂犬病免疫、犬只登记制度,犬只未经免疫、登记,不得饲养。

第八条 兽医部门应当按照便民原则,定期组织动物诊疗机构到城市社区、住宅小区、农村地区提供犬只狂犬病免疫服务,并发放免疫证明。

兽医部门统一规定的犬只狂犬病免疫服务及所用疫苗,由所在区县(自治县)人民政府统筹解决费用。

第九条 重点管理区饲养犬只,养犬人应当自饲养之日起15日内,携犬到所在地公安部门指定地点办理养犬登记。

办理养犬登记,应当提交如下资料:

(一)养犬登记申请表;

(二)养犬人的本市常住户口或者暂住证明;

(三)合法、有效的犬只免疫证明。

从境外进口的犬只,还须具有出入境检验检疫机构出具的入境动物检疫证明。

第十条 公安部门应当在接到养犬申请之日起5日内,对养犬人提交的申请及相关证明进行审核。符合条件的,及时发放养犬证(犬牌)。不符合条件的,不予登记,并书面告知其理由。

需要进一步核实或有其他特殊情况的,经单位负责人同意,可以延长10日办理,并向养犬人书面说明理由。

第十一条 犬只登记包括下列内容:

(一)养犬人姓名或者单位名称、地址、联系方式;

(二)犬只品种、照片、主要体貌特征;

(三)犬只免疫情况;

(四)养犬证(犬牌)发放时间;

(五)其他应当记载的事项。

第十二条 养犬登记有效期为一年。期满需要继续养犬的,养犬人应当在有效期届满30日前,持有效犬只狂犬病免疫证明到所在地公安部门指定地点申请办理延续手续。

第十三条 养犬人有下列情形之一的,应当持养犬证(犬牌)到所在地公安部门指定地点办理变更、注销手续:

(一)养犬人的姓名、地址、联系方式变更的,应当自变更之日起30日内办理变更登记;

(二)饲养的犬只出售或者赠与他人的,原养犬人、购犬人或者受赠人应当在30日内办理变更登记;

(三)饲养的犬只死亡或者失踪的,养犬人应当自犬只死亡或者失踪之日起15日内办理注销登记;

(四)养犬人放弃所饲养犬只的,应当将犬只送交犬只收容留检场所,并在送交之日起15日内办理注销登记。

养犬证(犬牌)遗失的,养犬人应当自遗失之日起15日内到公安部门申请补发。

第十四条 重点管理区养犬应当按年缴纳管理服务费。具体标准由市价格行政主管部门会同市财政部门另行制定,并向社会公布。

饲养绝育犬的,减半收取管理服务费;盲人饲养导盲犬和肢残人员饲养扶助犬的,免收管理服务费。

第十五条 管理服务费作为政府非税收入纳入同级财政预算,实行收支两条线管理。各部门养犬管理所需工作经费,纳入同级财政的部门预算。

第十六条 管理服务费主要用于犬只管理、犬只狂犬病免疫等支出。管理服务费收支情况向社会公布。

  

第三章 养犬行为规范



第十七条 养犬人应当按照国家相关规定定期为犬只接种预防狂犬病疫苗,还应当防治犬只的其他疫病。

对有兴奋、狂暴、流涎、具有明显攻击性等疑似狂犬病症状的犬只应当及时进行捕杀,并及时报告当地兽医部门。

第十八条 饲养犬只应当遵守下列规定:

(一)不得携犬进入机关、医院、学校、体育场馆、博物馆、图书馆、影剧院、商场以及设有犬只禁入标识的公园、风景名胜区等公共场所;

(二)不得携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具;携犬乘坐小型出租汽车时,应当征得驾驶员同意;携犬乘坐电梯的,应当将犬装入犬袋、犬笼,或者怀抱、戴嘴套;

(三)重点管理区域内携犬出户的,犬只必须挂犬牌、束犬链,犬链长度不得超过1米,并由成年人牵领;

(四)饲养烈性犬、攻击性犬的,必须在住所外显著位置张贴警示标牌;携烈性犬、攻击性犬出户的,除遵守本条相关规定外,还应当将犬只装入犬笼或者为犬只戴嘴套;

(五)不得虐待、遗弃饲养犬只;犬只死亡的,养犬人不得随意丢弃,应当及时进行无害化处理;

(六)犬只在公共场所产生的粪便,养犬人应当立即清除;

(七)饲养犬只不得干扰他人正常生活,不得放任、驱使犬只恐吓、攻击他人;犬吠影响他人休息的,养犬人应当采取措施予以制止;

(八)犬只给他人造成伤害的,养犬人应立即将伤者送医疗卫生机构诊治,依法承担疾病预防和医疗费用并依法承担赔偿责任。



第四章 犬只经营规范



第十九条 以营利为目的、在固定场所从事犬只养殖、交易等经营活动的,应当依法办理工商注册登记,并自工商登记之日起30日内到所在地区县(自治县)公安部门备案。

第二十条 从事动物诊疗活动的单位和个人,应当遵守法律、法规,遵守职业道德,建立健全病例档案制度和诊疗制度。严禁为养犬人开具虚假免疫证明。

第二十一条 从事犬只养殖、交易等经营活动,应当遵守下列规定:

(一)场所应当符合国家规定的防疫条件;

(二)养殖、交易场所不得设在住宅小区、商住楼以及其他人口密集区域;

(三)记载养殖、交易犬只的品种、数量和流向,并向所在地区县(自治县)公安部门备案;

(四)除免疫、诊疗、配种和交易外,不得将所养犬只带出饲养场所;

(五)发现犬只染疫或者疑似染疫的,应当立即向当地兽医部门报告,并监护好现场,不得转移、出售和屠宰。



第五章 监督管理



第二十二条 区县(自治县)人民政府负责本办法的组织实施,可以在重点管理区内规定禁止遛犬的区域和时间,并设立标识;在重大节日或者举办重大活动期间可以规定临时禁止遛犬的区域和时间,并设立标识。

第二十三条 公安部门应当履行下列监督管理职责:

(一)依法实施养犬登记,对养犬人遵守登记制度的情况进行监督检查;

(二)受理有关养犬的投诉,及时调处治安纠纷,查处违反本办法规定的养犬行为。

第二十四条 兽医部门应当履行下列监督管理职责:

(一)依法对犬只的免疫、诊疗服务、传染病预防监控进行监督管理,督促养犬人对所养犬只进行免疫、防疫消毒和无害化处理;

(二)对疑似患有狂犬病的犬只及时进行采样诊断;

(三)向社会公布烈性犬、攻击性犬只种类;

(四)协助当地政府确定狂犬病疫点疫区和疫情扑灭。

第二十五条 工商部门应当依法为从事犬只经营活动的单位和个人办理工商注册登记,依法查处无照经营行为。

第二十六条 卫生部门应当做好人用狂犬病疫苗注射、狂犬病患者诊治和狂犬病疫情的监测、报告、调查处理工作,开展预防狂犬病卫生知识宣传,制定对被犬只咬伤人员的及时、无条件救助制度。

第二十七条 市政部门应当做好对街巷占道销售犬只等影响市容环境卫生行为的查处工作,及时清理或者督促养犬人清理犬只排泄物。

第二十八条 村(居)民委员会、住宅区业主委员会,可以召集村(居)民会议、业主大会或业主代表大会就文明养犬、准养犬种、饲养犬只数量、爱护清洁卫生、遛犬区域和时间等事项依法制订养犬自律公约,并监督实施。

第二十九条 任何单位和个人有权对违法养犬行为进行批评、劝阻,并可向相关部门举报、投诉。相关部门应当公布举报、投诉电话,并及时处理举报、投诉事项。

第三十条 对正在伤人的犬只,任何人可就地捕灭。

经公安部门依法确认有一次伤人记录的犬只,不得再在重点管理区内饲养。养犬人应在15日内到公安部门办理注销登记。

有条件的养犬人,可以为所养犬只办理犬只相关责任保险。

第三十一条 区县(自治县)人民政府应当鼓励民间组织、志愿者救助流浪犬只,建立犬只收容留检场所,确定捕捉流浪犬只的机构,公布其联系电话。

对收容的犬只,7日内通知养犬人认领;不能查明养犬人、逾期无人认领或者养犬人拒不认领的,按无主犬只处理。



第六章 法律责任

  

第三十二条 饲养未经免疫犬只的,由公安部门责令限期改正,重点管理区内处500元以上1000元以下罚款,一般管理区内处100元以上500元以下罚款;逾期不改正的,收容犬只。

第三十三条 重点管理区内未经登记擅自养犬的,由公安部门责令限期改正;逾期不改正的,收容犬只,并处200元以上1000元以下罚款。

第三十四条 不按本办法规定办理养犬登记延续、变更、注销手续或者养犬证遗失逾期不补办的,由公安部门责令限期改正;逾期不改正的,处100元以上500元以下罚款。

第三十五条 不按本办法规定缴纳管理服务费的,由公安部门通知补交。逾期不补交的,每日按收费总额的万分之五加收滞纳金。

第三十六条 违反本办法第十八条第(一)项至第(五)项规定的,由公安部门予以警告,并处100元以上1000元以下罚款;情节严重的,收容犬只。

违反本办法第十八条第(六)项规定的,由市政部门处以50元以上100元以下罚款。

违反本办法第十八条第(七)项规定的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》规定予以处罚。涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

违反本办法第十八条第(八)项规定不及时将伤者送医疗机构诊治的,由公安部门责令限期改正;逾期不改正的,处500元以上1000元以下罚款。

第三十七条 从事犬只经营活动,不向公安部门备案或者报备事项不实的,由公安部门责令限期改正;逾期不改正的,并处500元以上2000元以下罚款。

第三十八条 伪造、变卖或者出具虚假免疫证明、养犬证(犬牌)的,由兽医部门、公安部门按职责处2000元以上5000元以下罚款;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第三十九条 违反本办法第二十一条第(一)项规定的,由兽医部门按有关规定予以处罚。

违反本办法第二十一条第(二)项规定的,由公安部门责令限期改正,逾期不改正的,处2000元以上5000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第(三)项规定的,由公安部门责令限期改正,逾期不改正的,处1000元以上3000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第(四)项规定的,由公安部门处200元以上1000元以下罚款。

违反本办法第二十一条第(五)项规定的,由兽医部门按照相关规定予以处罚。

第四十条 犬只给他人造成伤害的,由公安部门对养犬人予以警告,并处500元以上1000元以下罚款。

违反本办法第三十条第二款规定在重点管理区内饲养有伤人记录犬只的,由公安部门责令限期改正;逾期不改正的,收容犬只,并处500元以上1000元以下罚款。

第四十一条 公安部门收容的犬只,统一送犬只收容留检场所处理。

第四十二条 相关管理部门及其工作人员,应当依照法定程序和权力积极履行管理职责,文明执法。执法人员有下列行为之一的,由其所在单位、上级主管部门或者监察机关给予行政处分,涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

(一)不依法履行职责或者相互推诿的;

(二)不按规定登记或者故意拖延的;

(三)对群众举报不及时处理的;

(四)有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第四十三条 因养犬发生纠纷的,当事人可以向人民调解委员会申请调解,也可以依法向人民法院提起诉讼。

第四十四条 当事人对行政机关具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。



第七章 附 则



第四十五条 公安部门按照合法、高效、便民原则,可以委托街道办事处、乡镇人民政府或者村(居)民委员会办理养犬登记、收取养犬管理服务费。

第四十六条 本办法自2008年3月1日起施行。


交通事故导致的工伤保险赔偿问题研究

陈有球


  内容提要:因交通事故导致的工伤事故,在民事侵权赔偿后能否再享受工伤保险待遇,享受待遇的计算方法是否完全按照《工伤保险条例》等法律规定进行,本文分析了各地不同的规定及赔偿模型,提出分类赔偿的新赔偿模式,期望引起法律人士的共鸣,以进一步加强与改善对职工权益的维护。

  关键字:工伤 分类赔偿 竞合 交通事故


  目前,职工在上下班途中或外出履行职务发生交通事故时有发生,职工依据《道路交通安全法》等民事侵权法律可以获得交通事故人身损害赔偿,但职工能否依据《劳动法》、《工伤保险条例》等工伤赔偿法律获得工伤保险待遇的赔偿,如可以获得赔偿是采取何种赔偿方式来具体确定相应的赔偿数额,在目前的法律学界中有相当的争议。本文试图从不同的法律规定入手,提出分类赔偿的新赔偿模式,探寻在现有的法律框架下如何对工伤职工进行有效赔偿,以更好的保护职工权益,促进社会和谐。

  一、交通事故造成的工伤赔偿概述

  因交通事故造成的工伤保险赔偿,是指职工在上下班途中或外出履行职务受到机动车事故伤害而产生的赔偿。其主要特征是道路交通事故与工伤事故同时发生,二者产生竞合。
  道路交通事故一般指机动车辆驾驶人员或与驾驶车辆有关的人员因违反《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等交通管理法律使用车辆造成他人或本人人身伤亡或者财产损失而发生的事故。该事故的发生应有各级公安机关交通管理部门出具的《事故认定书》进行确认,进而由伤者根据《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事侵权法律进行协商调解或直接向人民法院提出诉讼解决赔偿问题。
  工伤事故则指职工在劳动过程中因履行职务或业务而受到的由于用人单位或外界因素直接作用造成职工负伤、致残、致死的事故。该事故应由职工或用人单位向劳动保障部门提出工伤认定申请,在劳动保障部门依法作出《工伤认定书》并生效后,工伤事故才得到确认,受伤职工才能依据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《劳动争议调解仲裁法》等劳动法律提出劳动仲裁,对裁决不服的向人民法院提出诉讼,解决职工与用人单位在工伤保险待遇的享受或赔偿问题。
  在道路交通事故与工伤事故同时发生的情况下,也即具备《交通事故认定书》与《工伤认定书》的时候,就发生了如何对受伤职工进行赔偿,是先行提出交通事故损害赔偿再提出工伤保险赔偿,还是先提出工伤保险赔偿,或是二者同时提出赔偿请求,能否同时得到赔偿支持,在具体的赔偿项目的计算损失上有无特别的不同计算方法,是本文进一步探讨的重点。

  二、交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者竞合的主要赔偿模式

  受伤职工如何获得赔偿,主要有以下四种赔偿模式:
  一是选择模式,即受伤职工在交通事故人身损害赔偿与工伤保险赔偿之间只能选择其中之一进行索赔。或是选择交通事故人身损害赔偿,或是选择工伤保险赔偿,二种赔偿方式的适用相互排斥。
  二是取代模式,即以工伤保险赔偿取代交通事故人身损害赔偿,受伤职工只能请求工伤保险赔偿,不能依据侵权法律向直接侵权责任人提出交通事故损害赔偿。此种赔偿模式虽有利于职工的维权,但因保障力度不足,无法让职工获得完全赔偿,且不能制裁直接侵权责任人,只具有损害填补与分散损失的功能,目前只有少数国家采用。
  三是兼得模式,即受伤职工不仅可获得交通事故人身损害赔偿,还可以同时获得工伤保险赔偿,即通俗所说的“双赔”。此种赔偿模式使受伤职工取得双重救济,有双份利益可赔,对受伤职工权益的保障程度是最大的,但造成受伤职工获得的赔偿总额可能超过其实际损害,即受伤职工增加额外利益,违背了“不应获得意外收益”的基本原则。支持采取此种赔偿模式的主要依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11、12条及《职业病防治法》第52条、《生产安全法》第48条等相关法律规定,认为职工在交通事故中因第三人责任因素导致的伤害,法律是支持受伤职工获得双份利益的。
  但也有学者认为,《职业病防治法》第52条、《生产安全法》第48条是适用于因用人单位自身在生产经营中存在隐患造成职工工伤的情况,且责任主体存在竞合,该法条并不适用于第三人责任造成的工伤赔偿;《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确调整劳动关系和工伤保险范围的不予适用,第十二条第一款规定的是责任主体存在竞合的情况下法院应告知受伤职工请求工伤保险赔偿,却并未规定职工获得工伤保险赔偿后能否再行提起民事侵权赔偿;第二款规定的是人民法院支持受伤职工对第三人侵权造成的损害提出民事侵权赔偿诉讼,但也没有规定受伤职工向侵权责任人索赔后能否再行提起工伤保险赔偿,可见立法对此种兼得模式的赔偿并不明确。
  四是补充模式,即受伤职工可以同时主张交通事故人身损害赔偿和工伤保险赔偿,但其最终获得的赔偿总额不得超过其实际遭损失。此种模式既保护了职工的权益,完全填补损失,又能节约工伤统筹保障基金有限的社会资源,还能够维持相关法律制度的惩戒与预防功能,是较为可行的赔偿模式。
  1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条对由于交通事故引起的工伤及交通事故赔偿与工伤保险待遇竞合作出了明确规定,交通事故已赔付的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应侍遇,补助费用低于工伤保险的,由企业或工伤保险经办机构补足差额部分。但可惜的该法规已被国务院明文废止,无法有效适用。不过,司法实务中各省市的高级人民法院或人大或政府制定了实施《工伤保险条例》的具体办法或意见,这些意见对侵权赔偿与工伤赔偿竞合时均规定采取补充赔偿模式。如:2004年天津市人民政府通过的《天津市工伤保险若干规定》第二十九条规定“职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的,伤害赔偿总额低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额部分,其待遇不得重复享受。职工或者其直系亲属获得赔偿后,应当偿还工伤保险基金或者用人单位已经垫付的费用”;重庆市高级人民法院2005年通过的《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第四条第二款规定“赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的,工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险侍遇;但第三人赔偿的总额低于工伤保险待遇的,用人单位应当补足差额部分”;2003年通过的内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法第十四条规定“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的,先按民事赔偿处理,赔偿低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额”,作出类似规定的还有湖北、山东、厦门、山西等省市,均是规定差额部分进行补充赔偿。
 
  三、区分不同赔偿项目的分类赔偿模式能更好的维护职工权益

  补充赔偿模式是以受伤职工的实际损失为限,虽能较好的保障职工利益,但没有明确区分不同的赔偿项目或赔偿类别,未能充分考虑交通事故发生地与用人单位所在地不同的区域经济差异,而导致的按不同地区的标准所获得的赔偿数额不同,实质上并没有完全体现社会的公平与正义。
本文在补充赔偿模式的基础上结合兼得模式,提出一种折衷的全新赔偿模式——分类赔偿模式,认为应在  交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者间区分不同的赔偿项目或类别,在具体损失的同类赔偿项目中总额控制、差额补足,不同类的赔偿项目同时得到赔偿。
  交通事故损害赔偿的赔偿项目有:医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金(或死亡赔偿金)、被抚养人生活费、辅助器具费用、精神损害抚慰金、鉴定费、交通食宿费等各类损失。
  工伤保险赔偿的赔偿项目有:医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴、一次性医疗补助金和伤残就业补助金(或一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金)、鉴定费、交通食宿费等各类损失。
  上述二者间具有相同性质的赔偿项目有医疗费、误工费(停工留薪期工资)、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费(供养亲属抚恤金)、辅助器具费用、鉴定费、交通食宿费。按侵权法与工伤保险赔偿法律分别计算出相应赔偿项目的具体损失,参照补充赔偿模式采取总额控制、差额补足的赔偿方式。
  在实务操作中,受伤职工先提出交通事故损害赔偿的情况下,按侵权法计算出的各项目具体损失应由侵权责任人依法承担赔偿责任。随后,受伤职工对用人单位提出的工伤保险赔偿,按《工伤保险条例》等劳动法律对各项目具体损失进行计算,同项目的各类损失额低于交通事故损害赔偿同类损失的,用人单位或社会保险经办机构不再赔偿;同项目的各类损失额超出交通事故损害赔偿同类损失的,差额部分由予以补足。如受伤职工选择先提出工伤保险赔偿,应支持其提出的各类损失额,但受伤职工应在随后向侵权人提出并获得交通事故损害赔偿后返还工伤保险基金或者用人单位已经垫付的费用。
交通事故赔偿与工伤保险赔偿二者间不同的赔偿项目或类别主要有:残疾赔偿金(或死亡赔偿金)、精神损害抚慰金及一次性伤残补助金及按月支付伤残津贴、一次性医疗补助金和伤残就业补助金(或一次性工亡补助金)等。该类损失在性质上有较大差异、二者的计算方式完全不相同,应同时得到赔偿。
  山西省政府2004年通过的《实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十三条规定“由于交通事故等民事伤害造成的工伤,除伤残津贴、供养亲属抚恤金外,其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的,按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法,由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用,工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还”。其虽提出“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法,但却没有明确工伤保险赔偿项目与交通事故损害赔偿项目的差异,并且还是采取补足差额的办法,仍有不足,可在此基础上按分类赔偿模式予以完善。

  四、工伤保险赔偿立法不统一产生的思考

  因交通事故导致的工伤事故兼有工伤保险关系和侵权行为关系双重性质,劳动法从工伤保险角度加以规范,民法从侵权行为加以规制。现有的法律框架下,职工在工伤保险救济与侵权损害赔偿救济二者间行使选择模式进行赔偿法律并未禁止,兼得模式的赔偿也未予明确适用,补充赔偿的模式却因适用的地方性法规或规章、效力不高,产生立法与适法的不统一,造成职工在维权过程中的迷茫,极大的损害了法律的权威性,应尽快予以调整。   
  统一适用分类赔偿模式,不仅能够完全填补职工的损失,大部分的情况下能适度的超额填补职工损失,使职工的权益得到充分的保障。同时,既能节约工伤统筹保障基金有限的社会资源,也能达到对侵权责任人的制裁、遏制与完全赔偿功能,基本平衡了各方利益,是较为可行的赔偿模式。


参考文献:
1、贾俊玲:《劳动法学》,中央广播电视大学出版社2003年版
2、黄乐平:《最新工伤处理操作实务》,法律出版社2004年版
3、朱呈义、赵志毅:《最新工伤事故法律解雇与操作指南》,中国法制出版社2005年版