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关于价格违法案件审理工作的规定(试行)(已废止)

时间:2024-07-16 00:58:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8822
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关于价格违法案件审理工作的规定(试行)(已废止)

国家物价局


关于价格违法案件审理工作的规定(试行)

1989年3月14日,国家物价局

第一章 总 则
第一条 为使各级物价检查机构依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权,实现案件审理工作制度化、规范化、科学化、民主化,根据《中华人民共和国价格管理条例》(以下简称《条例》),特制定本规定。
第二条 审理价格违法案件必须遵循以下原则:
(一)以事实为根据,以法律(包括法规和规章,下同)、政策为准绳;
(二)实事求是,从客观实际出发;
(三)严肃、认真、慎重、区别对待;
(四)民主与集中相结合,案件的处理,必须集体审议决定;
(五)惩罚与思想教育、查处与帮助改进工作相结合。
第三条 案件的审理应做到:事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备。
第四条 案件的受理范围:
(一)物价检查机构检查发现的;
(二)群众举报揭发的;
(三)上级机关交办或同级、下一级机关移送的;
(四)价格违法单位和个人自查自报的;
(五)职工价格监督组织和街道群众价格监督组织检查移送的;
(六)依法应予复议的;
(七)其他应当受理的。

第二章 案件审理程序
第五条 立案 对符合规定的案件,受理案件的物价检查机构(以下简称处罚机关),根据物价检查、揭发、移送及企业自查自报的材料,经负责人审核批准后,予以立案,并指派专人承办。
第六条 调查 由承办人对案件进行全面调查,对主要事实、情节和证据进行查对核实,取得必要的证据材料,并查证有关法律、政策等规范性文件,写出调查报告。
证据包括书证、物证、证人证言、视听材料、勘验笔录、鉴定结论以及当事人陈述等。
第七条 定案处理 案件调查终结后,由承办人汇报案情和审理意见,经过集体审议,提出处理意见,写出书面材料,按案件处理审批权限报批后,正式下达案件处理决定通知书。
处罚机关必须在处罚决定通知书中写明:被处罚单位或个人如对本处罚决定不服,可在收到处罚决定通知书之日起十五日内,向上一级物价检查机构提出书面复议申请。复议申请书副本同时送达处罚机关。
第八条 执行 处罚决定通知书送达后,被处罚单位或个人应该遵照执行。逾期拒交罚没款的,由处罚机关通知其开户银行予以强行划拨。对银行内无帐户或银行帐户内无资金的,处罚机关有权将其商品变卖抵缴。
第九条 结案 具有下列情况之一的,视为案件处理终结。应予及时结案:
(一)被处罚单位或个人逾期未向复议机关申请复议,并且处罚决定已全部落实的;
(二)被处罚单位或个人逾期未对复议决定向人民法院起诉,并且复议决定已全部落实的;
(三)人民法院的最终判决发生法律效力,并已执行的。
第十条 备案 处罚机关查处非法所得金额在一百万元及其以上的价格违法案件,在结案后,应逐级及时向上级物价检查机构备案。

第三章 复 议
第十一条 价格违法案件的行政复议,是指复议机关对申请复议的价格违法案件进行的审理工作,它是被处罚单位或个人不服处罚决定,在向人民法院起诉前的法定程序。
第十二条 行政复议案件的当事人,一方为申请复议的被处罚单位或个人(以下简称申请复议人),另一方为处罚机关。
第十三条 复议机关受理复议的案件必须同时具备以下条件:
(一)复议申请的提出没有超过法定的期限;
(二)申请复议人应是被处罚单位或个人;
(三)受理复议申请的机构应是处罚机关的上一级物价检查机构;
(四)采用书面形式申请复议。
第十四条 对不符合第十三条规定的复议申请,复议机关应在收到复议申请书之日起七日内,向申请复议人发送《不予受理复议通知书》,告知不予受理的理由。该通知书副本应同时发送处罚机关。
第十五条 被处罚单位或个人的复议申请可向处罚机关提出,也可直接向复议机关提出。向处罚机关提出的,处罚机关应在收到之日起五日内,将复议申请书连同该案的全部材料移送复议机关。复议机关从收到复议申请书之日起计算复议期。
第十六条 复议机关审理复议案件,应对原处罚决定所认定的事实、证据、适用的法律和政策、申请复议人所持的不同意见以及依据材料等进行全面审查,并进行必要的调查、补充取证。
处罚机关应向复议机关提供案件的全部材料并协助调查取证。
第十七条 复议机关审查发现原处罚决定所认定的事实不清,或者证据不足,或者定性所依据的政策界限不明确,应在复议期限内,以《重审通知书》形式连同原处罚决定发回处罚机关,并限期重新审理,其副本应同时发送申请复议人。
重审案件的审理程序按本规定第二章的规定办理,对重审案件作出的处罚决定仍不服的,申请复议人可在法定期限内向指定的复议机关申请复议。
第十八条 复议机关审理的复议案件,应在收到复议申请书之日起三十日内,作出维持、变更或撤销原处罚决定的书面复议裁决,送达申请复议人,并将其副本同时送达处罚机关。
第十九条 由于申请复议人延误举证期限或拒绝提供证据而影响按期作出复议裁决的,复议裁决可相应延期。但申请复议的延误举证期限超过六十天的,复议机关可向申请复议人发出《不予受理复议通知书》,并告之不予受理的理由。
重大、复杂的案件或者涉及边远偏僻、交通不便地区的案件,复议机关需派人到案发地区调查复核取证,在三十天以内做出复议裁决确有困难的,复议机关应在收到复议申请书之日起三十日内,向申请复议人发送《延期复议通知书》,告知延期复议理由。但复议总期限不得超过六十天。
第二十条 由于复议机关的责任,逾期不作出复议裁决的,申请复议人可在复议期或延期复议期满之日起十五日内,向人民法院起诉。
第二十一条 复议机关必须在复议裁决通知书中写明:申请复议人对复议裁决不服的,可在收到复议裁决通知书之日起十五日内,向人民法院起诉。复议裁决通知书应分别送达申请复议人和处罚机关。
第二十二条 复议裁决在被送达后即发生法律效力。

第四章 期间、送达
第二十三条 期间
(一)期间,指执行行政复议制度所规定的各种期限,均以日计算;
(二)期间不包括在途时间。复议申请书在期满前交邮的(以邮戳为准),不算过期;
(三)处罚决定,复议裁决以及复议申请书等送达之日为法定节假日(含星期日、下同)的,以节假日后的第一日为送达日期;
(四)期间届满最后一日为法定节假日的,以节假日后的第一日为届满日期。
第二十四条 送达
(一)处罚决定、复议裁决等应直接送达被处罚单位或个人,必须有送达回证,由受送达人在送达回证上注明收到日期,并签名或盖章;
(二)直接送达有困难的,可以挂号邮寄送达并以回执上注明的收件日期为送达日期,也可以委托当地物价检查机构送达;
(三)被处罚单位或个人拒绝签收处罚决定或复议裁决文书的,送达人应送至被处罚单位或个人的上级主管部门,由收件人签名或盖章,即视为送达,并记录附卷。

第五章 案件审理文书档案制度
第二十五条 案件审理法律文书制度
(一)物价检查情况登记表。物价检查发现或检举发现的价格违法问题,经核查后认定的违法事实,应如实填写本表。经检查人员、被查单位(或个人)的经办人和负责人签章,作为案件审理的依据,并附有关违法的凭证。
(二)案件调查材料文书。由案件承办人向被调查者调取的书面证言、谈话记录等,均须由被调查者及其所在单位签章。摘录的文件资料必须有发文单位、发文号和时间。
(三)价格违法案件处罚决定通知书。即处罚机关在案件审理结束后,向被处罚者发出的文书。内容应包括:
1.案件,认定被处罚者的价格违法事实,主要情节,性质,依据的法律和政策,对收缴非法所得和罚款等项处罚所作的决定;
2.被处罚者上缴罚没款的期限与方式;
3.不服处罚决定申请复议的期限和指定的复议机关。
(四)价格案件复议裁决通知书。即复议机关在复议案件审理结束后,向申请复议人发出的文书。内容应包括:
1.对原处罚决定认定的事实的复核结论;
2.对案件定性依据的法律、政策的复核结论;
3.对原处罚的复核结论:维持原处罚决定,或变更原处罚决定或撤销原处罚决定;
4.不服复议裁决向人民法院起诉的期限。
(五)其他法律文书。包括:自查自报违价行为复核结论通知书、重审通知书、不予受理复议通知书、延期复议通知书、行政处分建议书、法律文书送达回证以及委托银行强行划拨罚没款通知书等。
第二十六条 案件审理工作文书,包括:价格违法案件立案登记表、价格违法案件处理报批表、价格违法案件结案登记表以及案卷材料目录等。

第六章 附 则
第二十七条 各省、自治区、直辖市物价局(委员会)可根据本规定制定补充实施办法。
第二十八条 本规定自发布之日起施行。国家物价局〔1985〕价检字208号文件《物价违纪案件审理工作暂行规定》以及以前同本规定相抵触的其他规定同时废止。


关于开展全国治理教育乱收费专项检查的通知

国家发展和改革委员会、教育部、国务院纠风办、监察部、财政部、审计署、新闻出版总署


国家发改委、教育部、国务院纠风办、监察部、财政部、审计署、新闻出版总署

关于开展全国治理教育乱收费专项检查的通知



二00三年八月二十九日 发改价检[2003]1072号



各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团计委、物价局、教育厅(教委、教育局)、纠风办、监察厅(局)、财政厅(局)、审计厅(局)、新闻出版局:

今年以来,治理教育乱收费工作取得了初步成效,但一些地方教育乱收费问题仍比较突出,加重了学生家长的经济负担,损害了群众的切身利益,社会反映强烈。为贯彻落实全国治理教育乱收费工作电视电话会议精神,按照《国务院办公厅转发教育部等部门关于2003年治理教育乱收费工作实施意见的通知》(国办发[2003]59号)要求,决定在全国开展治理教育乱收费专项检查。现将有关事项通知如下:

一、检查的组织实施

此次专项检查总的要求是:以“三个代表”重要思想为指导,按照中央纪委第二次全会、国务院廉政工作会议和国务院整顿和规范市场经济秩序工作会议的部署和要求,坚持标本兼治、综合治理方针,突出检查重点、加大工作力度、依法纠正和查处教育乱收费行为,进一步规范收费单位的收费行为,完善教育收费政策,健全教育收费管理机制,切实减轻人民群众的经济负担,推动教育收费改革的深入进行。

专项检查工作由国家发展改革委会同教育部、国务院纠风办、监察部、财政部、审计署和新闻出版总署联合部署,具体工作由国家发展改革委牵头组织实施。各省、自治区、直辖市由价格主管部门会同教育、纠风、监察、财政、审计和新闻出版等部门统一安排,具体检查工作由价格主管部门负责协调、落实。

各部门要根据各自职责分工,突出治理重点,对本部门主管的业务实施具体检查。价格主管部门重点负责对各种教育乱收费的检查和处理,并会同财政部门、教育行政部门监督检查教育收费公示制度、“一费制”的落实情况。教育行政部门负责清理整顿教育系统摊派搭售教辅材料、复习资料等违规问题,处理有关责任人员。纠风、监察部门重点是结合检查情况,依法追究有关乱收费单位领导、直接责任人的行政责任。财政部门会同价格主管部门重点清理教育收费项目,并重点检查教育收费票据;会同教育行政部门检查教育收费资金的使用管理情况、各地制定《中小学生均公用经费标准和定额办法》的情况。审计、新闻出版部门也要在职责范围内做好相关工作,确保检查工作取得实效。

二、检查的范围、内容

(一)检查的范围和时限。此次专项检查的范围是高等学校。中等职业学校和中小学校,以及向学校摊派、乱集资、乱收费的地方政府、教育行政部门及其他有关部门;重点是城市部分高等学校、重点中小学校。检查时限是2002年春季开学以来发生的收费、摊派等行为。

(二)检查的主要内容。

1、违反规定擅自设立收费项目、提高收费标准、扩大收费范围的;

2、国家已明令取消的收费项目继续收费的;地方政府及其有关部门越权出台教育收费政策的;

3、中小学校违反规定将捐资、赞助等费用与招生入学挂钩的;

4、高等学校违反规定向学生收取赞助费、扩招费、转专业费、定向费、建校费、跨地区建设费、点招费、毕业生就业指导费(场地租赁费)、捐款、补考费、重修费等费用的;

5、公办高中招收“择校生”不按规定执行“三限”(即限分数、限人数、限钱数)政策的;

6、国家扶贫开发工作重点县农村小学和初中不按规定实行“一费制”收费制度的;

7、各级各类学校违反规定向学生收取代收费用或代收费用在期终不予结算,变相多收费,以及强制学生订购教辅材料、课外读物、报刊杂志的;

8、违反规定以举办辅导班、补习班、提高班或超常班等为由向学生收取费用的;

9、义务教育阶段中小学校违反规定跨学期收费、高等学校跨学年收费的;

10、不实行教育收费公示制度或不按照规定内容和方式实行公示的;

11、不按规定办理收费许可证收费的;未按规定购领、使用财政部和省级财政部门统一印(监)制的行政事业性收费票据的;

12、地方政府及有关部门违反规定向学校摊派费用,以及通过学校搭车收费的;

13、违反规定挤占、挪用、平调、截留学校收费资金的;

14、未按规定及时、足额将教育收费收入缴入财政专户或国库;未按财政部门批准的预算安排和使用教育收费资金的;

15、未按规定制定《中小学生均公用经费标准和定额办法》的;

16、其他违反国家教育收费政策的行为。

三、检查的时间安排

此次专项检查从9月15日开始,至11月30日结束。检查工作分为三个阶段:

(一)9月15日至9月20日为自查自报阶段。各级各类学校、教育行政部门要按照本《通知》要求,对本单位是否存在违反国家教育收费政策的行为,以及是否存在地方政府及有关部门向本单位摊派、或强制搭车收费等情况进行自查和登记,并将自查、整改以及承担的摊派、乱收费等情况,在规定时间内分别上报同级价格、财政等部门。自查出的乱收费金额,能清退的要清退给学生,无法清退的,由价格主管等部门依法没收上缴国库。对各单位自查上报的承担摊派、乱收费等情况,列入重点检查阶段工作进行检查。

(二)9月21日至11月20日为重点检查阶段。各地价格、教育、纠风、监察、财政、审计、新闻出版等部门要在各级各类学校、教育行政部门自查自报的基础上,按照各自职责分工,组织人员对辖区内的大、中小学,以及对学校摊派、乱收费的地方政府、教育行政部门及其他有关部门实施重点检查。各部门检查可统一组织实施,也可以各自安排,有所侧重。对查出的乱收费金额,能清退的要清退给学生,无法清退的由价格主管等部门依法没收上缴国库。要坚持依法行政、从严治政,按照“自查从宽、被查从严”的原则,对在自查中能主动纠正问题的,依法从轻处理;对在重点检查中发现的问题,尤其是顶风乱收费行为,要依法从重处理。

在检查期间,国家发展改革委将会同有关部门组成检查组,到部分地区进行直接检查和督导,并将适时召开检查情况汇报会,了解工作进展情况,推动工作的深入开展。各地可根据不同情况,组成联合检查组,对专项检查工作进行检查督导。

(三)11月21日至11月30日为整改阶段。各地有关部门要按照职责分工,对检查中发现的问题依法作出行政处罚。同时,要帮助被检查单位整改建制,完善内部管理,增强收费自律能力。

四、检查的工作方式

治理教育乱收费专项检查是今年治理教育乱收费工作的一项重要内容,也是保证整个治理工作取得成效的重要措施。各地要按照治理教育乱收费工作的总体要求,不断改进工作方式,切实保证专项检查工作取得实效。

(一)全面检查与重点检查相结合。治理教育乱收费专项检查点多面广,各地要采取全面检查与重点检查相结合的方式开展工作。开展自查和重点检查的范围由省级价格主管部门商有关部门,在本《通知》规定范围基础上,根据当地实际情况确定。

(二)下查一级与同级检查相结合。治理教育乱收费专项检查难度较大,在检查工作中各地要采取下查一级、交叉检查为主,同级检查为辅的方式。对教育收费的检查,国家发展改革委将选择部分地方安排直接检查或组织交叉检查;各地检查工作方式由省级价格主管部门商有关部门研究确定并负责组织实施。

(三)经济处罚与责任追究相结合。要切实加大对教育乱收费的查处力度,把经济处罚与行政处分结合起来。对顶风违纪向学生乱收费,或对抵制乱收费行为进行打击报复的,由纪检、监察机关追究有关领导和直接责任人的责任,并予以通报批评。

(四)专项检查与常规检查相结合。此次治理教育乱收费专项检查时间紧,涉及面广,工作量大,各地价格、教育、纠风、监察、财政、审计、新闻出版等部门要在搞好治理教育乱收费专项检查的基础上,建立对教育收费常规检查机制和长效监督机制,对在专项检查工作中未检查到的学校,根据情况可在专项检查结束后继续安排检查,保证工作不留死角。

(五)专项检查与调查研究相结合。各地要按照全国治理教育乱收费工作电视电话会议的要求,在加大查处力度的同时,把调查研究与专项检查紧密结合起来,要抓住检查中发现的突出问题,确定专题,深入调查研究,提出治理教育乱收费的对策建议,为有关部门和领导决策提供参考。

(六)查处案件与完善制度相结合。各地要在查处案件的基础上,针对发现的问题,帮助和督促被查单位建立健全有关制度,把治标与治本有机结合起来,促进教育收费管理的规范化和治理工作的制度化,逐步形成较为完善的治理教育乱收费工作的监督制约机制。

五、检查的工作要求

(一)提高思想认识,落实工作责任。治理教育乱收费是实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的具体体现。开展治理教育乱收费专项检查是治理教育乱收费工作的重要组成部分和关键环节,各有关部门要按照各自职责分工,建立责任制,明确目标要求;责任到人,精心组织,周密安排,切实取得成效。

(二)加强协调配合,形成工作合力。各地价格主管部门要认真履行治理教育乱收费专项检查牵头单位的责任,加强与教育、纠风、监察、财政、审计、新闻出版等部门的沟通与协调,并积极配合有关部门做好其分管的工作,既有工作分工,又有统一协调。教育行政部门要对学校提出积极配合检查工作的要求,主动提供检查所需资料,如实提供有关情况;纠风、监察部门要对在检查处理中不予配合、借故刁难,或情节恶劣、性质严重的行为,加大处理力度,严肃追究有关人员的责任,保证专项检查工作的顺利开展。

(三)加大检查力度,突出工作重点。教育收费涉及面广、情况复杂、政策性强,治理难度较大,各有关部门要加强对检查人员的业务培训和政策指导。要在扩大检查覆盖面的同时,突出重点,集中力量,集中时间,选择重点地区、重点学校和重点单位进行重点检查。上级主管部门要加强对基层工作指导,明确政策,积极协调,加强督导,排除各种阻力和干扰。各地要重点选择部分乱收费情节恶劣、性质严重、影响较大的典型案件,不仅在经济上依法严处,追究有关领导和直接责任人的责任,还要通过新闻媒体公开曝光,以震慑乱收费行为。

(四)规范办案程序,严格依法行政。各级价格、教育、纠风、监察、财政、审计和新闻出版部门要严格办案程序,落实检查工作制度,做到事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、手续完备、在序合法。要在职责范围内,依据法律、法规、规章和政策,对检查发现的违法违规问题进行查处。

(五)落实公示制度,加强社会监督。要认真落实教育收费公示制度,将执行公示制度的情况纳入检查的重要内容,进一步规范收费行为;价格主管部门要充分发挥12358价格举报电话的作用,认真受理、及时查处群众投诉举报件;要通过新闻媒体广泛宣传教育收费政策,动员全社会进行监督。

(六)建立报告制度,加强信息反馈。为加强检查情况的反映沟通工作,做好工作交流和指导,专项检查期间,实行检查信息报告制度。从9月15日各地开展自查自报开始,省级价格主管部门要及时将本地区专项检查的进展情况、工作动态、典型案件和检查中存在的问题等情况,每周向国家发展改革委(价格监督检查司)上报一次,具体报送办法另行通知。国家发展改革委将摘编情况,及时向治理教育乱收费部际联席会议各单位通报。

(七)树立正面典型,全面做好总结。各地价格、教育、纠风、监察、财政、审计和新闻出版等部门要在各单位自查自报和重点检查工作基础上,注意发现本地区认真执行教育收费政策的学校或单位,树立正面典型,总结这些单位的做法和经验,对认真执行国家收费政策的学校和单位要进行表扬和宣传。在专项检查结束后,各地要对治理教育乱收费专项检查工作的成果和经验进行认真总结;对发现的问题要认真梳理,深入分析教育乱收费问题的深层次原因,研究提出标本兼治的政策措施,并于12月5日前将书面总结报告、报表、典型案例及治理教育乱收费工作的调查研究报告分别报送国家发展改革委、教育部、国务院纠风办、监察部、财政部、审计署、新闻出版总署。

附件:一、教育收费情况自查自报表

二、全国教育收费专项检查统计报表




债的担保与诚信之间的辩思

胡晓东



债的担保溯源及其与诚信之缘

民法上的债及相关概念的源头是古罗马。罗马法中,债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。①债的担保即是债的保全,是保证给付的能按约履行和防止债务人无力清偿的危险。②罗马债的历史起源产生于对私犯的的罚金责任;契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人首先均以自己的人身负责并限于受役状态。……债法的标的,在其起源时期,也可以说是债务人的人身,因为债务人必须为债权人实施行为。③由此可推知债的担保必然是以人身为之。就如《十二铜表法》所述:二、期满债务仍不清偿,债权人得拘捕之,押其到长官前,申请执行。三、此时如债物人仍不清偿,又无人为其担保,则债权人得把债务人押家中拘留,用皮带或脚镣拴住,但重量至多为十五磅,愿减轻的听便。六、在第三次牵债务人到广场后,如仍无人代为清偿或保证,债权人得把债物人卖于悌伯河以外的外国或杀死之。④后来随着社会逐渐变迁债的担保才不断发展、延伸和完善。罗马法中对于诚信的有关阐述见于诚信诉讼或诚信审判。罗马人把一类债的诉讼称为诚信诉讼或诚信审判,在这类诉讼中,由于关系不是严格由法律或裁判官的程式确定的,因而审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西;与此相反的是严格审判之诉,也叫严格审判。这种区别产生于在特定审判中需为审判人员留下的裁量余地。……在古典法中,诚信审判有:因买卖、租赁、无因管理、委托、寄托、信托、合伙、监护、妻子财产等问题进行的诉讼。在塞维鲁时期(如果说不是优士丁尼的话),又增加了共同财产分割之诉和遗产分割之诉。优士丁尼进一步增加了善意审判的数量,因为他理解这一概念和这类诉讼的方式使他注重实质关系的性质。⑤
在早期形式法时期,人的行为及行为之间的法律关系依据严格的行为表现方式来确定,并不诉求当事人的实质意思。加之债的起源是私犯,使得人身首先处于受役状态;及其债的标的也首先就于人身。这样使得对人们是否具有诚信并不诉求,而主要严格根据所表现出的行为方式及法律规定来处理各类事务。随着形式化法律的渐次消亡,法律必须向关注人们的真实意图方向注意,诚信审判或诚信诉讼就自然产生并成长。同时法律的规定使得,诉讼和清偿的标的变成了罚金或钱款,而不再是人身。⑥债的财产性罚金形式的转变使得债法的标的也发生变化。既然自由人不得用来为另一人的目的服务,而且为维护其自由,他的行为不直接受到强制(这甚至把财产债同公法或家庭法中的法律伦理义务区别开来),人们宁愿把行为本身(也就是说债的目标)列为债得标的,债务人以其财产保证实现该目标。⑦这行为就是债的标的——给付。由于债的标的不能及于债务人的人身,必然使得债务的担保也不能及于人身。而债务的履行又必须予以保证,如何使得双方的利益都得以维护,债的担保就必须寻求创新。罗马法的解决之道是否沿着此逻辑前行后人难以定论,但是在分析问题时可以做出某种假设,为进一步深析历史及现实现象寻求些前提。

债的担保的形式列析

对于债的担保的归类有不同的方法,如:债的担保是指通过特定的方式保障债的履行,这些方式包括:其一,债务人本人通过设立一项新债担保债权人的债券;其二,第三人通过设立一向新债,担保债权人的债权。罗马法称之为债务承保;其三,通过债务人或第三人为债权人设立质权或抵押权等实物加以担保。①文章沿用彼得罗?彭梵得的分析作以表述。据其所言,债的担保从大的方面来归类,可以划为以人为对象的担保和以具体物为对象的担保两部类。以人为对象的担保指由某一特定的人对债务的履行加以保障,而该人用何种措施来实施保障的实现则在所不问。以具体物为对象的担保指以一指定的物来承担对债的担保,对于物的所有权归属并不特究。
以人为对象的担保分为来自于债务人本人的担保和来自于第三人的担保。由债务人自己提供的债的担保包括:定金,就是向债权人交付一笔钱或其他物,债务人如果未履行主债,则不得再将其索回;违约金协议,就是承诺在未履行所负之债的情况下给付一笔钱款;保证宣誓,其适用范围有限制,根据亚历山大塞维鲁的一项特别批复,未成年人的债在经宣誓加以保证之后,使该未成年人丧失要求恢复原状的权利;债务协议是由裁判官赋予诉权的简约,某人可以通过这种协议承诺根据新的方式、时间、地点等条件支付先前的债关系而应支付的钱物。②来自于第三人的担保分为免除性承保和合并性承保。免除性承保是由第三人承担债务,从而使债务人摆脱债务。合并性承保是由第三人同主要债务人一起负债。其又可分为两种:第三人与主债人共同负债并由此产生以债务承保为目的的连带债;第三人以附加的形式负债。第三人以附加的形式负债在优士丁尼法中有三种形式:偿还担保,是一种要式契约,根据该契约某人承诺在主债务人未按期清偿的情况下清偿它人的债务;关于他人债务的协议,是由裁判官加以承认的检阅,人们可以用它来承诺履行在该协议缔结时所存在的他人债务;特定委托,是一种以委托合意契约为基础的担保,它专门为此目的而使用。它表现为委托他人向第三人给付钱款或一定量的可替代物,委托人根据此委托仍然是返还的担保人。③
以具体物为对象的担保又可称为实物担保,即允许债权人在债未获清偿时留置或者出卖标的的那种担保。它的标的一般是物,债的担保存在着一种同物的关系,用这种关系保障债的履行。其发生在当法律允许为保护自己的债权而对他人物品形式留置权或者允许占有这些物品的时候。在古典法中,实物担保的典型形式,除属于公法领域的“地产抵押”外,还有信托、质权和抵押。信托表现为以提供担保为目的实行所有权转移,在习惯上可能主要针对的是“要式物”,它还包括一项简约,为债务人(信托人)保留在清偿债务之后向债权人(受信人)所还物品的权利。但其不是专门用于担保目的的。质权与信托相反,是对动产或不动产占有的简单转移,即在履行协议时向债权人转移了占有。当债权人的这种占有受到侵扰或受到剥夺时,裁判官采用占有令状加以保障。抵押制度象是对质权的一种完善。即在履行协议时标的仍由债务人占有。在最初抵押的适用范围较小,后来逐渐扩大到其它关系中。实物担保在罗马法中也是不断发展的,到了优士丁尼时期,质权和抵押完全取代了信托,旧的结构也改变了。④
由以上的罗列可以对罗马法中的有关债的担保的情况有些了解,在了解的基础之上也明显能感觉到罗马的法学家思维的缜密、周详。他们对债的有效履行的关注更值得研究罗马法的人深思。也许罗马人知道,法律上的诚信与社会中的诚信并不是简单的划一、等同,社会中的诚信是依靠社会的伦理体系及社会的教育体系来逐渐地置入人的潜意识中,法律上的诚信是需要一套有效的制度体系作为其推进剂。因此罗马人在诉讼的类别中创建了诚信诉讼,同时为了该诉讼的有效明晰的实现,发展完善了债的担保的方式。使得两者形成有效的促进和互补。甚至可以这样说,法律上的诚信的有效实现和提高对社会上形成一种良性的诚信氛围是一种必要因素。

债的担保从罗马法到近代的演进
--诚信湮没与重生之辩

罗马法随着罗马帝国的轰然坍塌渐渐从人们的视野随风而逝,只是其原有的精神、概念由人们口耳相传还存在于人们的习惯中。但是在与日耳曼人原有习俗的融合中发生了不少变迁,最终罗马法与日耳曼法形成一定共生,奠定西方近代法律的基石。中世纪法律呈多元性和部门化发展,罗马法有关债的担保也出现了变化。但较为明显的是在罗马法复兴后,由于中世纪的法学家的精研细琢,使得罗马法的精义再次闪发光芒。由于人们的行为在多重相互交错的法律管辖之下,故原来集中于一个法律的调整规范必然分散于各个不同的法律之中。债的担保措施也不例外。当时的诉讼中不再有专门的诚信之诉,但有关诚信的内容开始在实体法中出现,尤其在商法中较为明显。由此对有些学者的诚信淹没的提法应作一细思。
经过中世纪的洗炼,西方走上近代民族国家的道路,开始法律的地区统一化及部门化的历程。其中具有代表性的国家是法国和德国。(由于英国和美国是普通法系,在此不予讨论。)有关债的担保的内容这两个国家采用了继承罗马法原有的精神并有所发展。
法国民法典将债的担保的内容分别列于:附违约金条款之债(1226-1233)、保证(2011-2043)、质押(2071-2091)、抵押权(2114-2145)中。①在法国法中没有用定金作为债的担保,宣誓及债务协议的方式也随历史的变迁而不再是债的担保模式。原罗马法中有关债务人提供的债的担保只留下了与违约金协议相似的方式。原罗马法中的由第三人承担债的担保经过长时间的发展,到法国民法典中已无免除性承保和合并性承保的区别,都集中于保证的条目之下。罗马法中以物为对象的担保基本上被法国民法典所继承,并在继承的基础上有所发展以适应社会的实况。
德国民法典将债的担保的内容分别列于:总则中提供担保一章(232-240),债的关系法中定金违约金一节(336-345)、债务的承担一章(414-419)、保证一节(765-778),物权法中抵押权一节(1113-1190)、动产质权和权利质权一章(1204-1296)几处。②德国民法典是在法国民法典之后近一百年编纂而成,社会的演进使得人们又从历史的精粹中复耕,再次把历史的灵光闪现于待解决现实的问题之中。德国人使得曾经已被抛弃的定金制度和免除性承保复现光辉,并且在总则中将债的担保单列一章以示对其的重视。对于法国民法典中已被社会实践证明有效的方法予以保留和发展。
由于罗马帝国的消亡使得诚信诉讼或者诚信审判也渐渐消失,社会的发展又使人们认识到诚信不能仅仅处于社会意识之中,这样必然会使诚信与规范处于游离的状态。法国和德国的立法者们又将诚信复归于法的范畴,但不同于罗马法,他们将诚信的原则置入实体法中。
法国民法1134条第三款:前项契约应善意履行之。③
德国民法242条:债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。④尽管原则在定立之初,并未展现其实质的效用,但当社会进一步发展到二十世纪之时,这一原则在民法中的地位就日显重要。
在对罗马法中债的担保的演变及诚信的陈述的基础上,对于诚信的湮没和重生作些分析。从罗马法中有关诚信审判的表述就可以看出,其一,诚信审判是一种与债相关的诉讼。其二,审判员可以而且应该根据诚信去探究当事人达成的是什么东西,审判员有权按照他认为最公正和最佳的标准处罚。⑤这里诚信的实质是人们所认同的某种价值,它本身是一种存在,不随人之认识的有无而生灭。罗马法中为了使这一价值成为人们行为的调节原则,将其定入法律的调整范围内。将原本无生无灭的抽象价值转变为规范人们行为的实际准则。并创立一套完整的拱卫制度以推进这一准则的有效实施。而当罗马法随罗马帝国的陷落而被湮没,一套与准则相互拱卫的制度随准则而变迁乃至消亡,但是不能说诚信也就消亡。而应明确诚信仅从法律原则的位置上变的模糊甚至消失,但诚信这一价值概念并未消失。这种表象的消亡是人们认为可以通过规则的技术完善就能实现秩序和公平的想法的结果。社会的进展现实使人们认识到,仅仅有细密的规则体系不足以实现秩序与公平,必须有原则性的某一价值来统领规则。于是就有了法国民法和德国民法将诚信原则引入法律之中。但与罗马法不同的是,这两部法典将诚信的适用不再放入诉讼中,而是直接定于实体法中以示重视。
由此,对于诚信原则和债的担保措施之间的紧密关联应有较清晰的认识。两者是相互促进和相互制约的,简单的割裂它们是被实践证明效用不大的,起用一个而抛弃另一个终将会不利于社会秩序和公平。社会发展到现在,制度的严密性是逐渐加深,抛弃制度是极不现实的,为此就必须将诚信创制于法律之中,而不要使诚信游离于制度之外,仅仅成为人们的伦理意识。诚信原则建立的作用可以用学者们对德国民法典242条的评述来说明:这一条款的重要性在很大程度上并不在于其实际包含的、相当难以把握的规范性内容,而在于其作用,即使一些宽泛的道德准则具有了法律效力。……它的作用是为法官提供价值判断的依据。《德国民法典》第242条还被形容为自然法进入《德国民法典》的通道。①
中国立法及法的适用的思考
--诚信的把握与实践
近年来对于诚信的诉求不断地从媒体中进入人们的视野,在这样的风潮中能够认真的作一番思考,从法律的角度对诚信的推动作些努力成为法学的一个要务。不可否认现在仿佛一下子社会滑落到诚信荒漠时代,但细思一下,仍会发现诚信这一价值仍然存在,只是被人们往往漠视。其实质的原因在于,社会原有的道德规范于现实法规的衔接出现断链,由于现行法规与社会的原有伦理在方方面面的断裂甚至有相悖的地方,使得违背道德所要求的诚信、规避法律、甚至运用法律冲破诚信的约束,获取不合理利益,成为相当普遍的现象。但是毕竟诚信仍然在那儿,又一次荡起一股清凉和风,在神州冉冉徐行。从立法及法的适用方面对这一清风加以呵护和推动是当务之急。
首先从立法方面使得债的担保与诚信原则形成有效链接。其一,借鉴德国民法典的做法,在总则中设立债的担保章节,对于整个债的担保条目起统领地位。其二,将诚信原则在总则和债法总论篇中双重强调,因为诚信不仅是民法的首要原则,更应是保障债的善意履行的基石。其三,在研习古罗马人的巧妙法律技术的基础上,借鉴德国人的做法,将他们的实用经验和自身社会原有的具有维护诚信的习惯做法重新整合构建一套适合实情的债的担保制度体系。
其次,从法的适用方面保障债的履行和推动诚信之风的飞扬。从制度层面上,一方面使民众对现有的债的担保制度熟悉明知,让民众能有效运用制度维权。另一方面,不仅从诉讼制度上使得审判人员与争议无利益关联,而且使判决、裁定所依据的法律条文明晰化、诉讼结果公开化、审判员意见明示化。从人的素质培训层面上,不断加强审判人员的法律素养,使得审判人员对诚信的合理把握及债的担保措施的有效运用得心应手。没有法律素养的博深,没有对债的履行担保措施的精通,没有对诚信原则的精确把握,即使有了相对完善的法律体系,有效保障债的履行和推动诚信之风的飞扬最终仍会是奢谈。
最后,对如何处理法律上的诚信与社会中的诚信之间的关系予以探讨。有道是“十年树木,百年树人”,社会中的诚信的普遍建立非能一蹴而就。尤其是在构建时期,就更应该寻求某种措施对其加以呵护、培植,将诚信引入法律就是良法之一。当诚信于社会中犹如涓涓细流、初发幼枝之时,必须用法律作为强制的后盾,使其逐渐深入到人们的行为中、意识中,当人们的习惯再次形成后,法律的诚信就与社会的诚信融为一体。
① 罗马法教科书pa284
② 罗马法pa258
③ 罗马法教科书pa284 - 285
④ 罗马法pa365
⑤ 罗马法教科书pa89
⑥ 罗马法教科书pa284
⑦ 罗马法教科书pa285
① 罗马私法pa256
② 罗马法教科书pa336
③ 罗马法教科书pa337-341
④ 罗马法教科书pa341-343

① 可参阅《拿破仑法典》及《法国民法典》相关章节
② 可参阅《德国民法典》相关章节