英美银行破产法述评
　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以银行特殊破产制度为中心

　　内容提要: 银行业的特殊性、传统的公司破产程序的缺陷以及政治因素是银行特殊破产制度产生的重要原因，其中的政治因素系根源于银行业、监管机构与政治家们之间的利益博弈，同时，历次的金融危机也逐渐地推动这一制度的演进与发展。目前，世界各国适用该制度处置“问题银行”已成为各国银行破产立法的趋势。该制度不仅有利于保护银行的资产而且具有较好的实施效果，但是在一定程度上却削弱了市场机制对银行的约束、增加了银行的融资成本，而且程序方面的正义与公平性亦相对缺失。实践中，行政机关所主导的银行特殊破产程序，以行政重整为特色，从而弱化了法院、债权人以及债务人的地位。英国、美国的银行特殊破产制度各有利弊得失，我国应当在充分借鉴两国经验的基础上，进一步完善银行特殊破产制度的发起标准和适用范围，建立有效的机构间协调机制，并为银行利益相关方提供相应的救济。


　　2007年至2008年的金融危机引发了全世界范围内的大量银行破产，这也促使各国对其银行破产法进行变革。银行破产制度包括普通银行破产制度和银行特殊破产制度。前者指银行破产适用公司破产规则。[1]而后者则为银行破产制定不同于公司破产的特殊规则和体系。金融危机后，实行银行特殊破产制度俨然成为各国的立法趋势。危机前，许多国家根据公司破产制度来处置银行破产问题。[2]危机后，部分原先实行普通银行破产制度的国家[3]也引入了银行特殊破产制度。从全球来看，英国和美国已成为实施银行特殊破产制度的典型国家，引导了银行破产制度的潮流。然而该制度亦有不足之处，其立法依据更存在诸多值得商榷之处。有鉴于此，本文以英美银行特殊破产制度为中心，分析银行特殊破产制度的成因、特点及实施效果，以期对中国正在制定中的银行破产条例提供参考。
　　一　银行特殊破产制度的兴起
　　银行特殊破产[4]制度有着悠久的历史，美国于19世纪初就出现了适用于银行的特殊破产规则。[5]当时自由主义经济理念的盛行使银行的特殊破产规则并没有得到相应的发展。1929年至1933年的经济大萧条后，美国制定了银行特殊破产制度，此后，许多国家纷纷引人银行特殊破产制度。银行业的特殊性以及破产可能引发的“系统性风险”被认为是引入该制度的重要原因。此外，公司破产制度的不足、政治家和监管机构的推动也促进了该制度的发展。
　　（一）公司破产程序适用于银行破产之不足
　　学者们认为普通的公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈，从而无法有效应对银行破产问题。[6]普通公司破产制度由于缺乏足够的专业性而无法有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人也难以承担银行破产的任务。[7]此外，公司破产程序下，存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金，这削弱了存款保险的作用，存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为：普通破产程序增加了银行破产的损失。[8]
　　另外，普通公司破产制度无法有效处置因其高管欺诈而导致的银行破产问题。实证研究表明，部分破产银行存在内幕交易或欺诈行为。[9]普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题，如“巴林银行”和“国际商业信贷银行”的破产都涉及管理人员的欺诈。银行特殊破产制度使监管机构能快速地对内幕交易和欺诈行为作出反应，如美国最高法院1942年确立的杜梅原则（D’ Oench, Duhme）有效地遏制了内幕交易和欺诈行为。
　　（二）政治家和监管机构的推动
　　政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。实行特殊破产制度的国家，监管机构通常享有更大的权限；而实行普通公司破产制度的国家，监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
　　1．公共选择理论
　　公共选择理论基于理性人自利的假设，将法律的制订作为利益集团博弈的结果。[10]该理论将“立法”类比为“商品”，出价最高的集团将获得这一“商品”。[11]利益集团通过外围活动影响立法，以便通过对其集团更为有利之规则。笔者认为，银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。[12]相比其他组织，监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时，制订的银行法往往保障了银行家和监管机构的利益。[13]当二者存在利益冲突时，行动和组织更有效率的利益集团则在银行规制的角力中胜出。换言之，作为政府机构，监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比，银行业更难游说政治家制定与通过对其有利的破产规则。
　　2．监管机构与政治家的利益驱动
　　任何机构都趋向机构预算最大化、利益最大化。[14]监管机构和政治家也寻求从利益集团获得的政治支持实现最大化。政治家和银行监管机构的命运与银行业的稳定密切相关。政治家从银行业获得大量的竞选经费，并会因银行的破产遭受批评，进而导致选民的流失。监管机构也会因银行破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为，强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益：他们倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
　　历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁荣期间，银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应，以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿，其掌握金融危机的扩散范围以及后果的相关信息。[15]危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色，这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力，也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前，银行家能有效地“俘获”监管机构，监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力，如美国在19世纪80年代银行危机后则赋予监管机构“迅速干预的权限”;2009年的危机又促使国会在2010年通过了历史上最为严厉的《华尔街改革与消费者保护法》（Dodd-Frank Act, 2010 ），许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运，银行却难以再“俘获”监管机构。
　　二　银行特殊破产制度之特点
　　银行特殊破产制度与公司破产制度有着明显差异，胡普克斯（E. H. Hupkes）教授将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。[16]笔者认为，破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说，银行特殊破产制度的特殊性表现如下：
　　（一）银行破产目标
　　银行破产的目标是判断银行破产制度效果的重要标准，金融危机改变了人们对银行破产所要实现目标的看法。2007年金融危机前，许多学者认为银行破产目标与公司破产目标并没有明显差异。如胡普克斯教授和古德（R. M. Goode）教授认为：银行破产是为了拯救银行、保护公司资产；债权人之间合理分配财产；找出破产原因，追究相关责任人。[17]而国际货币基金组织（IMF）认为除了上述目标之外，应该兼顾社会整体利益，避免“系统性风险”。[18]金融危机后，国际货币基金组织修正了其对银行破产目标的陈述，认为银行破产为了维护金融体系稳定。[19]部分国家修正其银行破产法时吸收了这一目标，如英国2009年《银行法》规定：“银行破产主要为了加强金融体系稳定、保护公共信心、保护存款人和公共资金”。虽然英国认为上述目标不分优先次序，但相关机构显然将金融体系稳定作为了首要目标而忽视了保护债权人或债务人的利益这一目标。这将影响银行破产方案的选择，也通常会造成银行股东、高管和其他利益相关方的损失。
　　（二）破产发起的特殊性
　　1．发起标准的特殊性
　　公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准，而银行主要适用“监管性”标准。由于存款保险制度的存在，适用公司破产标准将延迟对问题银行的处置，这将威胁到公共资金和金融体系的稳定。“监管性”标准之下，监管机构享有大量的自由裁量权，如银行的非审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起，这对银行股东或高管有着巨大的震慑作用。
　　2．发起人的特殊性
　　债务人或债权人可以发起公司破产程序；而银行特殊破产制度则限制了债权人或者债务人在发起程序中的作用。美国、德国、卢森堡和奥地利等国甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。英国在2009年《银行法》通过之前，《公司破产法》（1986年）规定银行或债权人都可以发起破产程序。2009年《银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位，而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。
　　（三）适用行政重整程序
　　适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。[20]根据法院在重整程序中的作用，可以分为司法重整与行政重整程序，行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
　　在美国的银行行政重整程序中，法院基本上并没有起到什么作用。英国银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华，其规定，进人破产程序之前，可适用“特殊处置机制”，相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意；而在银行破产和管理时，法院则会有限度地介入，如颁发清算令和管理令。
　　伍德（Philip R. Wood）教授认为，行政重整能维护市场信心和保护消费者。[21]公司重整程序之下，企业通常继续营业；而银行则不应在重整期间继续吸收存款，应该被取消执照。[22]市场信心对拯救问题银行有着重要意义，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱债权人和存款人的信心，进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应，及时处置银行资产和债务，有利于保护消费者，避免危机的蔓延，因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
　　行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益，以期能摆脱经济困境。[23]不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益，主要涉及私人利益层面。而银行重整主要在于维护金融体系稳定，不成功的银行重整可能危及其他银行，产生系统性风险，银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人的利益，为相关方提供必要的保护，然而却削弱了监管机构对问题银行的控制；行政重整则简化了程序，虽不利于保护无担保债权人或债务人，但却更能维护金融体系稳定。
　　（四）行政机关角色的强化
　　1．行政机关的角色不同
　　公司破产时，国家在破产程序中的作用并不明显，但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。
　　发起破产程序前，监管机构对银行进行干预，避免破产或提前发起破产程序；中央银行履行“最后贷款人”功能，为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持；财政部则在特定情形下，为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。[24]破产程序中，监管机构承担了更多的职能：如美国联邦存款保险公司（FDIC）同时身兼存款保险人、监管人、清算人和管理人多重角色。在破产程序结束后，监管机构则履行其他职能，如追究破产银行董事的个人责任，其他相关方的民事或刑事责任。
　　2．管理层地位的削弱
　　公司破产时，债权人主要通过管理人对公司进行控制，管理层仍然可能控制企业，债权人的角色相对较弱。[25]银行破产时，管理层的地位通常得不到保障，监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国联邦存款保险公司可以在特定条件下，直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下，管理层的利益更容易遭受损害。此外，银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国，银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任；在瑞典，如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况，则可能因银行破产而承担个人责任；在特定情形下，银行股东也可能承担双重责任，上述情形构成了有限责任原则的例外。
　　（五）抵销、担保规则的特殊性
　　破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本，确保部分债权人的债权的安全性。[26]然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的，它降低了破产债务人所能获得的资金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵销甚至优先于有担保之债权，其作用相当于非公开的担保，这损害了其他债权人的权益，与公平分配债务人财产的原则相冲突。
　　在银行破产程序中，当其他金融机构成为破产银行的债权人时，通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性，避免了因抵销规则的差异，而使与破产银行的关联方利益陷人不确定之境地。更为重要的是，允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时，由于被救助银行通常提供高质量的担保，允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后，如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。
　　三　银行特殊破产制度之评价
　　（一）银行特殊破产制度之优势
　　与公司破产制度相比，银行特殊破产制度更有利于保护银行资产，并且程序便捷，更具有专业性。
　　1．保护“问题银行”的资产
　　“监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人的位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序，即便破产申请最终没有成功，也可能损害银行信誉和市场信心，导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产，将损害债权人的总体利益。有学者认为，即便允许债权人发起破产程序，因债权人相对分散，也难以采取一致行动。[27]债权人发起制度虽然有潜在的风险，但这种风险在现实中却难以发生，事实上，即便这种风险较小，一旦发生则将产生灾难性后果，应当通过立法消除此类隐患。
　　2．快速处置问题银行
　　银行资产具有高度的挥发性，其资产需要短时间内被处置或找到收购方。而公司破产程序下，司法机关参与过多，将导致程序上的拖延；而银行债权人众多，适用公司破产程序则会延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限，以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时，法律规定可以不举行听证会。此外，特殊破产制度限制了司法机关的角色，法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》（FDICIA）就限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制，使监管机构能快速对银行进行处置，此种速度上的优势对于维护金融体系稳定，处置金融危机优势较为明显。
　　3．专业化
国家环境保护总局


国家环境保护总局文件

环发[2001]137号




关于印发《国家环境保护总局公务员培训管理规定》的通知
总局机关各部门:


为全面提高我局公务员的政治和业务素质，加强培训管理，根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员培训暂行规定》，结合我局的实际情况，修订了原《国家环境保护局公务员培训管理规定》。现将修订后的《国家环境保护总局公务员培训管理规定》印发给你们，请遵照执行。

附件：《国家环境保护总局公务员培训管理规定》

二○○一年九月一日



附件：

国家环境保护总局公务员培训管理规定

第一章 总则


第一条 为全面提高国家环境保护总局（以下简称“总局”）机关公务员（以下简称“公务员”）的政治和业务素质，适应机关高效能管理的需要，使公务员培训及管理工作科学化、制度化，根据《国家公务员暂行条例》、《国家公务员培训暂行规定》制定本规定。

第二条 公务员培训以邓小平建设中国特色社会主义理论和江泽民“三个代表”重要思想为指导，贯彻理论联系实际，学用一致，按需施教，讲求实效的原则，为全面贯彻党的基本路线、发展环境保护事业服务。

第三条 本规定适用于总局机关在职公务员的培训管理。

第四条 参加培训是公务员的权利和义务。公务员有权要求参加与工作业务相关的业务培训。

总局对公务员培训实行登记管理制度，记载接受培训及考核的基本情况，并作为公务员任职、定级和晋升的重要参考依据之一。

第五条 行政体制与人事司（以下简称“人事司”）在总局党组领导下负责公务员培训的管理，各司、厅、办领导应积极创造条件，鼓励和支持符合规定条件的公务员参加培训。

第二章 培训内容和方式

第六条 培训内容应反映政府现代管理的发展趋势和环境保护科技新成果，包括：


（一）马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民“三个代表”重要思想，党和国家的方针政策；

（二）法律知识、市场经济知识和行政管理知识以及国家公务员行为规范；


（三）履行职责所需的业务知识和专业技术知识；


（四）为加强环境保护国际交流所需的外语知识以及计算机、网络等技能。

第七条 根据培训对象、培训内容等具体情况，公务员培训采用培训班、进修班、研讨班、专题讲座、形势报告、学历教育和其他方式进行。

第三章 培训类型


第八条 公务员培训分为国内培训和国外培训。在职公务员的国内培训时间五年内不少于15天。国外培训时间根据工作需要确定。

第九条 国内培训包括：初任培训、任职培训、专门业务培训、更新知识培训和学历教育培训等种类。

第十条 初任培训是指对经考试新录用进入总局，担任主任科员以下非领导职务人员的培训。通过培训，使新录用人员了解国家机关的工作性质、特点和行为规范，初步掌握即将从事的工作所需的基本知识、工作程序和工作方法等。


初任培训在试用期间进行。初任培训合格者方能任职定级，未参加培训或培训不合格的不予任职定级。

第十一条 任职培训是指对晋升司局级（含司局级）以下领导职务的人员，按照相应职位的要求进行的培训。


任职培训一般在到职前进行。经任免机关批准，也可先到职后培训，但至迟必须在到职后一年内完成。


任职培训可与党校、行政学院干部进修班学习培训结合进行。

第十二条 调入机关任职和在机关内部晋升为助理调研员以上非领导职务的人员，参照本规定第十一条接受培训。

第十三条 专门业务培训是指根据专项工作需要，对公务员进行的专门业务知识方面的培训，使受培训的公务员具备拟从事的专门业务工作所需的知识、能力和工作方法，保证公务员能够胜任专项工作。

第十四条 更新知识培训是指对在职人员以增新、补充、拓宽相关知识为目的的培训。

第十五条 总局优先选派工作实绩突出和有一定机关工作经验的公务员参加专门业务培训和更新知识培训。

第十六条 学历教育培训是指为提高公务员整体管理水平，根据职位要求进行的以环境管理、行政管理及相关专业为主要内容，以取得学历、学位为目的的培训。

学历教育培训必须坚持“学用一致”的原则，采取总局组织和公务员本人申请两种形式。

第四章 参加培训的条件及待遇


第十七条 参加学历教育培训的公务员一般男性不超过五十五周岁，女性不超过五十周岁。

第十八条 工作二年以上者，可以申请离岗参加专门业务培训和更新知识培训；工作三年以上者，可申请参加学历教育培训。

第十九条 参加国外培训的公务员应有二年以上实际工作经验，年龄在五十周岁以下，并具有培训项目所需要的外语水平。

第二十条 公务员在国内接受培训期间，享受与在职公务员同等的工资福利待遇。

第二十一条 除总局组织的学历教育培训外，公务员的学历教育培训应由本人向所在司、厅、办提出申请，并由人事司批准同意后进行。


本人申请的学历教育培训必须在不影响工作的前提下利用业余时间进行，确因考试等特殊情况需要占用工作时间的，按事假处理。

第二十二条 公务员参加总局组织的学历教育培训，其学习费用按国家和总局的有关规定办理。

第二十三条 公务员参加由本人申请、经批准的学历教育培训费用，按照单位和个人共同负担的原则，在学习合格并取得相应学历、学位后，可在一定限额内按比例由总局补助部分学费。未获批准的学历教育培训费用，总局不予补助。

补助学费的报销，需由本人提出申请，由所在司、厅、办审核，经人事司批准后，办理有关报销手续。

第二十四条 公务员只可享受一次学历教育培训学费补助。补助学费后，在总局机关继续工作未满三年者，因个人原因申请调离时，应退还所报销的费用。

第二十五条 公务员参加未经人事司批准或备案的培训，其培训费用由个人承担。


第五章 培训管理


第二十六条 根据公务员职位要求，人事司于每年年底前拟定下年度公务员培训计划，经总局批准后组织实施。各司、厅、办按培训计划，提出人选建议，由人事司纳入计划后执行。


各司、厅、办根据本部门工作需要提出的培训建议，应纳入总局年度公务员培训计划。对未列入计划而确实需要的培训，各司、厅、办应补报计划，经人事司批准后进行。


公务员本人提出的培训申请，应经其所在司、厅、办审批，并报人事司备案，方可实施。

第二十七条 时间在30天（含30天）以上的国外培训，由人事司提出人选并负责审核；30天以内的，由国际合作司提出人选并负责审核。


人事司或国际合作司应根据出国培训项目和工作需要提出选择人选的部门，并商有关司、厅、办，推荐人选，按规定程序报批。


未经批准，公务员不得以总局的名义或以职务之便为本人自行联系出国培训有关事宜。


自费出国培训（留学）的公务员，应根据有关规定经审查合格，办理辞职手续后，再办理出国培训（留学）事宜；因工作需要，经总局特殊批准纳入公派管理的，可以不办或暂缓办理辞职手续，但须按规定与人事司办理相应的合同手续。

第二十八条 各司、厅、办应安排好参加培训的公务员的工作，保证各司、厅、办工作正常进行。

第二十九条 培训机构、教学活动和教材选用适用《国家公务员培训暂行规定》。

第三十条 按总局年度公务员培训计划参加培训的公务员应努力学习，完成培训任务。无正当理由，未完成培训任务者，不再为其安排同等水平和内容的培训。

第三十一条 对国务院和有关部门根据部门职责组织的各类业务培训，时间在15天以上的，有关司、厅、办应将总局参加培训的人员、培训的内容和时间报人事司备案。

第六章 附 则


第三十二条 对国外培训，本规定未作规定的，适用原国家环境保护局关于出国留学的管理规定。

第三十三条 总局对外合作中心、机关服务中心及各派出机构工作人员的培训管理，参照本规定执行。

第三十四条 本规定自发布之日起实行。《国家环境保护局公务员培训管理规定》（环人[1996]055号）同时废止。