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杭州市建设委员会等关于印发《杭州市建设工程投标保证金代收代退管理办法(试行)》的通知

时间:2024-07-22 11:23:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9031
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杭州市建设委员会等关于印发《杭州市建设工程投标保证金代收代退管理办法(试行)》的通知

浙江省杭州市建设委员会


市建委等关于印发《杭州市建设工程投标保证金代收代退管理办法(试行)》的通知

杭建市[2006]155号


各有关单位:

《杭州市建设工程投标保证金代收代退管理办法(试行)》已通过市政府法律审查,现印发给你们,请遵照执行。



二OO六年七月二十七日



杭州市建设工程投标保证金代收代退管理办法

(试 行)



第一条 为进一步规范我市建设工程交易秩序,防范市场风险,保护招投标双方的合法权益,根据市政府“统一收费”的要求,特制定本办法。

第二条 依法应招标的工程项目,投标保证金可委托设立在市公共资源交易中心办事大厅的收费窗口统一代收代退。

第三条 委托代收代退的投标保证金实行统一管理,设立专户统一收退。杭州市建设行政主管部门依法对投标保证金交、退实施监管,日常管理工作委托杭州市建设工程招标投标管理办公室负责。

第四条 投标保证金的交纳:

1、投标保证金由设立在市公共资源交易中心(以下简称“中心”)的收费窗口统一代收。

2、招标人应在招标文件中明确交纳投标保证金的时间、地点和金额。投标人须按招标文件的规定,按时足额交纳投标保证金,并在投标文件中提供投标保证金交付凭证。

3、投标保证金可以转帐、现金或投标保函的形式提交。投标人应在招标文件规定的期限前自行办妥投标保证金交纳手续。投标保证金的交付时间以专户实际收到交纳资金为准。

4、投标单位在交纳保证金时,需在进帐凭证上明确用途和投标项目,并注明联系人及电话,以便查对核实,所交保证金手续不得重复使用,一项目一收退。保证金交纳后,由“中心”统一收费窗口出具投标保证金交付凭证。

第五条 投标保证金的退付:

1、招标工程中标通知书经杭州市建设工程招标投标管理办公室备案同意2天后,“中心”统一收费窗口即可退付该项目未中标单位的投标保证金或办理投标保函退回手续。

2、未中标单位可凭本单位的收款收据,到“中心”统一收费窗口办理保证金退款手续。投标保函退回手续凭“中心”统一收费窗口保函收件凭据原件办理。

3、中标单位须凭该项目的合同副本原件、本单位的收款收据以及招标人的书面退款意见,办理保证金退款手续或投标保函退回手续(凭“中心”统一收费窗口保函收件凭据原件办理)。

第六条 违约投标保证金的处理

1、有下列情形之一的,不予退还投标保证金(含银行开立的保函),并按有关规定处理:

(1)投标人报名参加投标后,无正当理由擅自退出投标的;

(2)中标通知书发出后,中标人无故放弃中标项目或无正当理由在规定时间内不与招标人签订合同的。

2、投标人有违规行为,在调查处理期间该项目的投标保证金暂不退还,待处理结果明确后按规定处理。

第七条 其 他

1、“中心”统一收费窗口指市公共资源交易中心设在办事大厅的收费窗口。

2、投标人交纳和退付投标保证金或投标保函的单位名称,必须与投标入围单位的名称相一致。

3、保证金专用帐户不通存通兑,投标保证金退付不计付利息。

4、投标过程中,若投标单位使用投标保函,应使用招标文件上统一的保函格式。

第八条 本办法由杭州市建设委员会和杭州市公共资源交易管理办公室负责解释。

第九条 本暂行办法自二OO六年十月一日起试行。



企业家如何防范法律风险之十

企业合同法律风险防范(下)

唐青林 项先权


八、注意区分《意向书》与《合同》

  经常有企业家向我们咨询意向书是否具有法律效力、签署意向书之后是否需要成大法律责任。为了防范签署意向书带来的法律风险,我们要正确区分《意向书》与《合同》的区别。
实践中,合同可以以不同的名称出现,如合同,合同书,协议,协议书,备忘录、契约等。合同就是具有特定内容的协议,用来约定当事人相互之间的权利义务关系。同样具备上述特征的协议就是合同。至于合同的名字并不重要,关键是看其实质性内容。
  而意向书是双方当事人通过初步洽商,就各自的意愿达成一致认识而签定的书面文件,是双方进行实质性谈判的依据,是签订正式合同的前奏。
  两者之间有诸多的区别。(1)内容不同。合同的内容是合同各方之间的民事权利义务关系进行实质性的约定;而意向书的内容仅是合同各方就进行某交易进行了洽商,并一致决定继续洽商、谈判、缔约的意向,并没有对双方民事权利义务关系进行具体的约定。(2)签订时间不同。意向书是双方达成意向后签署,是签署正式合同的前奏。所以一般意向书在前,正式合同签署时间在后。(3)法律后果不同。签署正式合同后,合同会对签约主体具有法律约束力。违反合同的要承担违约责任;而违反签署的意向书,除非具有缔约过失的需要承担缔约过失责任,否则无需承担其他法律责任。我国《合同法》第四十二条规定,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;有其他违背诚实信用原则的行为。(4)两者之间可能混同。如果一份协议尽管名字是《意向书》,但是如果其内容具体约定了签约主体之间法律权利义务关系,那么对合同各方是具备法律约束力的,实际上已经是合同了。所以不能片面地认为意向书绝对不具备法律效力,关键还是要看其内容是否具备了合同的内容。

九、商家的宝剑——格式合同的法律风险及防范

  格式合同具有一般合同所不具备的有点,例如可以节省大量的订约时间,加速了交易的进行,消除了复杂的讨价还价程序。格式合同是商家的宝剑,企业可以充分利用格式合同增加缔约速度、降低缔约成本,但是格式合同也是一把双刃剑。企业应注意防范格式合同给企业带来的法律风险。
  在现实生活中,我们到移动公司开通一个全球通手机号码,移动公司的客服代表不会和你谈谈服务合同的条款的。他们会拿出一份很长、字体很小的单子让你签字。其实这份“单子”就是一份格式合同。现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单等等,都是格式合同。
  所谓格式合同,又称标准合同,是指当事人一方预先拟定合同条款,对方当事人只能全部接受或一概拒绝,不能就个别条款进行商洽的合同。因此,对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言,要订立格式合同,就必须全部接受合同条件;否则就不订立合同。
  格式合同的法律特征在于:(1)格式合同是商家单方制定并提出,对方当事人不直接参与合同的制定。(2)格式合同内容具有不变性。合同的另一方只有完全同意才能成为缔约的一方当事人,不能就合同某个条款加以修订、改变。(3)格式合同应书面明示。提出合同条款的商家应将合同条款明确印制于一定凭证(如车船票、保险单)之上,以便对方当事人了解。(4)提供格式合同的一方往往占优势地位(甚至在法律上或事实上具有垄断地位),例如电力、铁路、煤气、保险等合同。
  格式合同具有一般合同所不具备的有点,例如可以节省大量的订约时间,加速了交易的进行,消除了复杂的讨价还价程序,只需一方提出全部条款,另一方概括地承受或拒绝即可。极大地降低了交易成本。如果供电部门与每位消费者逐一谈判签署供电合同,那么会产生巨额交易成本,这些其实最终会转嫁到消费者身上。
  但是格式合同也会有很多弊端,例如提供商品或服务的一方在拟定合同条款时,经常利用其优越的经济地位,制定有利于己、不利于消费者的条款的免责条款;对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款大多未予注意;或虽尽管知到该条款的存在,但字体细小、条款冗长不易阅读;或由于垄断企业的独占地位,消费者只能无可奈何地接受。所以各国的法律都对格式合同进行特别的约束。
作为商家如何防范格式合同给自身带来的法律风险,主要是要重视我国法律对格式合同对其诸多的限制。企业如何防范格式合同给企业带来的法律风险?企业如果在经营过程中使用事先制定好的格式合同,应注意我国法律的规定,含有以下内容的格式合同条款无效:
  1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。《中华人民共和国合同法》第40条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。提供格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务。所谓免除责任,又可以称为免除主要义务,是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款对消费者违约责任的规定十分详尽,而对经营者的责任只宇不提,有的甚至明示对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。所谓加重责任,是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。对于“免除责任”、“加重责任”的判断,有关地方立法的规定可参照。《上海市合同格式条款监督条例》第6条规定:“格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容:(一)造成消费者人身伤害的责任:(二)因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任; (三)对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任;(四)因违约依法应当承担的违约责任; (五)依法应当承担的其他责任。” “格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容:(一)违约金或者损害赔偿金超过合理数额;(二)承担应当由提供方承担的经营风险责任;(三)违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。”
  格式条款的无效,并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款的无效可能只是指某些格式条款的无效,属于部分无效,但不影响合同其他条款的效力,也不影响合同的整体效力。
  2、格式合同“不利解释”原则。我国合同法第四十一条规定,对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
  3、侵害消费者权益的格式合同无效。《中华人民共和国消费者权益保护法》对免责条款的效力作出了限制。该法第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任,否则无效。
  4、特别法中,有多处规定格式合同无效的情形。《中华人民共和国海商法》第44条规定了海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证的条款,违反《海商法》第四章规定的无效。第126条第1款规定:海上旅客运输合同中含有免除承运人对旅客应当承担的法定责任的条款无效。《中华人民共和国保险法》也规定了有关免责条款的无效问题。第30条规定;对于保险合同的条款,保险人与投保人、被保险人或者收益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的解释。
所以,如果企业不顾上述法律的规定,费劲心思制定出“有利于”自己的格式合同,却最终可能被法院认定该条款无效。

十、担保的特殊法律风险及防范

(一)不轻易在他人合同上作为保证人签章
  企业如果在他人的合同上面作为保证人签字盖章,拍了胸脯,事后是可能要承担责任。根据《担保法》第六条规定,所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
  如果企业作为保证人签字,当合同乙方无法支付货款的时候,债权人就很可能找到担保人要求偿付货款。这种保证担保人承担清偿责任的案例每年都有很多。
(二)注意担保的合法有效性
  根据我国担保法的规定,方式具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。例如个人、企业、公司等,都有资格作为保证担保人。
  但是要注意,不是所有单位都有资格作为担保人。有些单位签章作为担保人,法律也认定无效:(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
  根据法律规定,下列财产不得抵押:(一)土地所有权(土地使用权可以用来作为担保);(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施(例如医院的核磁共振仪器、学校教学用的各种仪器设备,是不能作为担保的。但是学校校长的轿车是可以担保的,因为不是“教育设施”);(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产(例如正在诉讼中涉争的某个大厦,是不能用于担保的);(五)依法被查封、扣押、监管的财产等等。
  企业在办理担保业务的时候,首先要防范的就是担保无效。所以,务必在签署担保协议之前,审核担保人、担保物是否属于无权担保、不能用于抵押的物等情况。
(三)及时办理抵押担保登记手续
  企业与对方达成抵押合同的,应以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围等。
  此外,企业作为抵押权人签署《抵押合同》后,一定要记得督促对方去相关部门办理抵押登记,否则抵押的效力可能要“打折扣”。
  根据《担保法》第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
  我国《物权法》也对抵押登记作出了明确的规定。以建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。如果未经登记,不得对抗善意第三人。

十一、避免合同欺诈:防范五种典型的合同诈骗陷阱

  我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗的类型进行了总结,并规定了合同诈骗的刑事责任。企业应根据该条规定所总结的五种合同诈骗的典型模式,防范五种典型的合同诈骗陷阱。
  《刑法》第二百二十四条规定,有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的就构成合同诈骗罪:
我国民事调解制度的弊端与改革

赵 钰


内容提要:调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,提高办案效率,减少诉讼成本。调解也是目前我国法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行,现行调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。本文分析了现行调解制度的弊端,并就如何对其进行改革略陈管见。

法院调解,亦称诉讼调解,它是在法院审判人员的主持下,双方当事人通过自愿协商,达成协议,解决民事争议的活动和结案方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先,它能够及时、彻底地解决民事权益争议,保持双方当事人的团结与合作;其次,它有利于提高办案效率,减轻当事人的讼累和法院负担;再次,它有利于增强当事人和群众的法制观念,预防纠纷,减少诉讼。因此其广泛地在民事审判实践中适用,并为日本、德国、美国、 英国等国家所推崇(有的国家称之为诉讼和解)。
调解制度在我国民事诉讼制度中具有重要地位,早在抗日战争时期,马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针,后历经了六十多年的不断发展和完善,具有浓郁的中国特色,在国际上被誉为“东方经验”。司法实践中,法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案,是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾,维护社会稳定,促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视,法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印,具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行,人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进,法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端,严重阻碍了其作用的发挥。
现行民事调解制度的弊端
一、调解必须在“事实清楚、分清是非"的基础上进行。
《民事诉讼法》第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”,因此在事实未查清楚的情况下,即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷:1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究,互谅互让,以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”①。查清事实、分清是非是判决的前提条件,调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同,其前提条件也应有所区别。2、不利于提高办案效率,减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间,减少诉讼成本,而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话,则当事人被迫继续举证,法院被迫继续组织质证、认证,从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。3、与民事诉讼法其它规定相矛盾,违反了民事权利合法自由处分(私法自治)原则。《民事诉讼法》第13条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,它肯定了当事人在一定条件下,可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下,当事人即达成调解协议,正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权,同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
二、调解适用的范围过宽。
我国法院调解的适用范围十分广泛,根据我国《民事诉讼法》的规定,目前除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外,包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为,对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解,既违反法律规定,给人一种法院不依法执法的印象,又使一些当事人有可乘之机,能通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。同时,法院实质上是放弃了依职权干预,对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
三、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制。
我国的法院调解制度是采取调审结合的模式,即调解和审判可以动态转换、 交互运行,法官可以随时主动地决定进入调解程序,且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比,调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处:1、调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件;2、调解可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题;3、调解结束后,当事人不得就该案提出上诉和再行起诉,因此调解是一种风险性很小的案件处理方式②。 特别是由于我国建立了错案追究制,且大部分地区法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力,特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下,为了规避风险,法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则,利用自己的特殊身份进行调解劝说,尽量说服当事人接受调解以达成调解协议,甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择,不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定,更容易导致法官漠视当事人的权利,强行调解,久调不决,损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字,但由于主持调解的法官就是案件的审判者,因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案,但迫于压力,不得不违心地同意调解,这不仅违反了调解的“自愿”原则,且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。
四、当事人在调解书送达签收前可以反悔。
《民事诉讼法》第89条规定:"调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力”。 据此规定:当事人在诉讼中达成的调解协议,对双方当事人并无约束力,调解书在送达给当事人签收前,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。而笔者认为该规定:1、违反了《民法通则》的有关规定。《民法通则》第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者对方同意,不得擅自变更或者解除。"而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷,在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议,当事人之间达成调解协议的过程完全符合《民法通则》第55条规定的民事法律行为的构成要件: (1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示真实; (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后,对民事调解书以不同意为由拒绝签收,推翻自己的意志的行为与《民法通则》第57条的规定相悖,不应当得到法律上的认可。2、损害了法院的权威。诉讼调解是一项严肃的司法行为,是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,因此如对当事人的反悔权无任何限制,将严重损害法院的权威。3、无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率,造成法院人力物力的浪费。4、损害了另一方当事人的利益。5、使的恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
改进调解制度的几点设想
一、实行调审分离式的调解制度。
根据调解和审判间的关系的不同,可将各国的法院调解制度分为以下3种模式:一种是调审结合式,法院调解和审判可以动态转换、交互运行,以德国、中国为代表;一种是调审分立式, 把法院调解置于诉讼程序之前,作为独立的调解程序,以日本、台湾为代表;一种为调审分离式,把法院调解程序从审判程序中分离出来,作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式,以美国为代表。③基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题, 笔者认为我国应实行调审分离式的调解制度。具体设想是:将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段,将调解放在庭前准备程序之中,庭前法官和庭审法官分而设立。庭前法官负责主持调解,不参与庭审程序,庭审法官则负责案件审理,不参与庭前程序。庭前法官在归纳和确认双方争议的焦点,分配举证责任,整理、冻结证据(它包括对证据合法性的初步确认,复印件与原件的核对,确认证人,双方交换证据,对证据进行初步质辩等)之后,在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人不同意调解,或调解不成功则将案件转入庭审程序。在庭审程序中,法庭不再进行调解,而是依法作出判决。这种调解模式的优点有:1、将调解权与审判权分离开来,使的当事人的合意免受审判权的干涉,实现合意自由,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配,帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张,促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。在美国,百分之九十以上的案件都未到达开庭审理阶段,而在庭前准备程序以和解或其他通过谈判交涉的方法得到了解决④。3、符合我国的国情。我国法官人数较多,素质不高是不争的事实,由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低,且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式,因此将庭审法官与庭前法官分而设立,并将调解置于庭前准备程序之中,可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作,将其从日益增多的诉讼中解脱出来,以真正实现“精审判”。
二、调解程序应由当事人启动,并规定调解的期限。
为使自愿原则在调解过程中得以实现,应明确规定在庭前准备程序中,调解程序的启动应以当事人向法院提交书面申请为前提,法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解(鉴于调解是离婚案件的必经程序,可特别规定离婚案件法官可依职权启动调解程序)。另外为防止当事人无休止的调解拖延诉讼,应规定调解期限,调解期限以10日为宜。通过设立调解期限,防止当事人无休止的调解,拖延诉讼,以提高诉讼效率。
三、重新界定法院调解的适用范围。
  如前所述,并非所有民事案件都适用调解。因此笔者认为,法院可调解案件范围应排除以下几种案件:1、适用特别程序审理的案件;2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件;3、企业法人破产还债程序;4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件;5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。
  四、规范法院调解的方式。
我国民事诉讼法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式,即法官与当事人各自协商,在双方之间穿针引线,最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方当事人都不知道对方的真实意思下形成的,与调解的自愿合法原则背道而驰。因此笔者认为,应该借鉴其他国家和地区的立法经验,对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范,明确规定调解应当公开进行,即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。禁止“背对背”调解,不公开进行调解属程序违法行为,是引起再审程序或检察机关抗诉的一个法定事由。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作,有助于双方当事人的自由协商达成协议。另外法官在调解过程中应处于中立、公正和消极的地位,法官不应发表个人意见让各方当事人接受,而是要居中主持调解。鉴于我国国民法律素质不高的基本国情,如果当事人调解不成时,法官可以依据有关法律法规,对当事人的请求作出评价,并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点,以促使当事人达成调解协议。
五、“事实清楚、分清是非”不应成为调解的原则。
现行法院调解制度有三个基本原则,即当事人自愿、事实清楚、分清是非和合法原则。对自愿和合法原则学术界一般没有争议,争执的焦点在于是否保留事实清楚、分清是非原则。有学者认为,调解应当以事实清楚、分清是非为前提,因为我国与西方发达国家相比,法制建设明显滞后、法官的素质不高、当事人的法律意识不强、法院推行的仍然是沿袭前苏联的职权主义审判模式。在这种情况下,如果取消事实清楚、分清是非原则,无异于赋予了法官以职权任意干预、处置当事人处分权的权力,法官的行为更加缺乏必要的约束,将会带来更严重的司法专断和司法不公,这不仅不能实现设立调解制度的立法本意,也难以使当事人真正在平等协商中解决纷争。因此,现阶段调解仍应坚持事实清楚、分清是非原则。如当事人在查明事实、分清是非之前达成调解协议,则可向法院申请撤诉,这样同样能提高办案效率、减少诉讼成本。笔者认为:1、在现有的调解模式下,上述观点在防止司法不公方面有值得肯定的一面,但如果实行调审分离,调解程序由当事人启动,而非法院启动的话,则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法,同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。2、由于撤诉与调解具有不同的法律效力。如一方当事人不履行调解协议,以调解结案的当事人可直接申请法院强制执行,而以撤诉结案的当事人却必须重新起诉。因此对在查清事实、分清是非之前当事人即达成调解协议的,如仅允许当事人以撤诉结案,不允许当事人以调解结案的话,那么大部分当事人为保证调解协议能够得到执行,宁愿继续诉讼,这样设立调解制度以便提高办案效率、减少诉讼成本的目的就难以实现。 因此不应将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则。
六、对当事人的反悔权严格加以限制。
赋予当事人无限制的反悔权损害了法院的权威、不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔。当事人不履行调解协议的,对方当事人可以申请法院强制执行。但为防止可能发生的错误调解所造成的不公后果,对具有下列情形之一的调解协议应确认为无效:1、调解程序违法;2、一方当事人有欺诈、胁迫行为,使得对方当事人违背其真实意思表示;3、双方当事人恶意串通,损害了国家、集体或者第三人合法利益;4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

① 景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997 年第 5 期。
② 李浩:《民事审判中的调审分离》,《法学研究》1996 年第 4 期。
③ 参见章武生、张其山:《我国法院调解制度的改革》,载江伟、杨荣新主编,《民事诉讼机制的变革》第 369 页至 370 页,人民法院出版社 1998 年版。
④ 谷口安平:《程序的正义与诉讼》(王亚新,刘荣军译),中国政法大学出版社,1996年,35页。


作者单位:江西省乐安县人民法院
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