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鄱阳湖生态经济区环境保护条例

时间:2024-07-25 11:17:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8531
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鄱阳湖生态经济区环境保护条例

江西省人大常委会


鄱阳湖生态经济区环境保护条例

(2012年3月29日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)


  目录

  第一章 总则

  第二章 管理

  第三章 保护

  第一节 湖体核心保护区保护

  第二节 滨湖控制开发带保护

  第三节 高效集约发展区保护

  第四节 其他保护规定

  第四章 法律责任 第五章附则

  第一章 总则

  第一条 为了保护和改善鄱阳湖生态经济区环境,发挥鄱阳湖调洪蓄水、调节水资源、降解污染、保护生物多样性等多种生态功能,促进环境保护与经济社会的协调发展,根据《中华人民共和国环境保护法》等有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在鄱阳湖生态经济区范围内从事影响环境的生产、经营、建设、旅游、科学研究、管理等活动,应当遵守本条例。

  第三条 鄱阳湖生态经济区分为湖体核心保护区、滨湖控制开发带和高效集约发展区。

  鄱阳湖生态经济区包括南昌、景德镇、鹰潭三个设区的市,以及九江、新余、抚州、宜春、上饶、吉安六个设区的市的部分县(市、区),共三十八个县(市、区),具体范围按照国务院批准的《鄱阳湖生态经济区规划》界定。

  第四条 鄱阳湖生态经济区环境保护应当坚持统筹规划、生态优先、科学发展的原则,以水资源、水环境、湿地资源和生物多样性保护为目标,以鄱阳湖体、沿湖岸线和长江江西段岸线资源保护与生态廊道建设为重点,加强宏观管理和综合协调,统筹湖区及其流域上下游、干支流的生态建设和环境保护,提高环境容量和生态功能,增强可持续发展能力。

  第五条 在鄱阳湖生态经济区内,鼓励发展循环经济和低碳经济,促进清洁生产,推进生态工业园建设,建设资源节约型、环境友好型社会。

  鼓励环境科学技术研究和先进适用的环境保护技术的推广应用。

  第六条 各级人民政府及其有关部门和单位,以及广播、电视、报刊、网络等媒体,应当加强鄱阳湖生态经济区环境保护宣传,增强全民环境保护意识。

  鼓励社会组织和个人开展形式多样的鄱阳湖生态经济区环境保护宣传活动。

  第七条 单位和个人都有保护鄱阳湖生态经济区环境的义务,并有权对破坏鄱阳湖生态经济区环境的行为进行批评、检举和控告。第八条对在鄱阳湖生态经济区环境保护工作中做出显著成绩的单位和个人,各级人民政府及有关部门应当给予表彰和奖励。

  第二章 管理

  第九条省人民政府领导鄱阳湖生态经济区的环境保护工作,成立由环境保护、发展改革、财政、工业和信息化、农业、林业、水利、国土资源、住房和城乡建设、交通运输、科技、旅游、统计等主管部门组成的鄱阳湖生态经济区环境保护综合协调机构(以下简称综合协调机构)。综合协调机构履行下列职责:

  (一)宣传贯彻环境保护有关法律法规;

  (二)组织拟定鄱阳湖生态经济区环境保护相关制度,协调鄱阳湖生态经济区环境保护中的重大事项和行政执法争议;

  (三)组织拟定鄱阳湖生态经济区环境保护工作计划,检查和督促鄱阳湖生态经济区内各设区的市、县(市、区)人民政府和有关部门依法开展环境保护工作;

  (四)组织拟定鄱阳湖生态经济区环境保护实绩考核目标责任,并组织对鄱阳湖生态经济区内各设区的市、县(市、区)人民政府和有关部门目标责任的完成情况进行检查、督促和考核。

  综合协调机构办公室设在省人民政府环境保护主管部门。

  第十条 鄱阳湖生态经济区内县级以上人民政府应当将环境保护工作纳入国民经济和社会发展规划,采取有利于环境保护的政策和措施,加大对环境保护的投入,促进环境保护、经济建设和社会发展相协调。

  第十一条 鄱阳湖生态经济区内县级以上人民政府环境保护主管部门对鄱阳湖生态经济区环境保护工作实施统一监督管理,指导、协调、监督环境保护和污染防治工作,负责环境监测和环境信息发布工作。

  第十二条 鄱阳湖生态经济区内县级以上人民政府有关主管部门对鄱阳湖生态经济区环境保护主要履行下列职责:

  (一)发展改革主管部门负责产业布局规划和权限内建设项目的审批、核准、备案,指导工业园区污水处理设施的建设和管理,负责循环经济和资源综合利用工作,推进生态工业园建设,会同有关部门负责城镇生活污水处理设施、污水管网配套设施、生活垃圾处理设施的规划布局工作,鄱阳湖生态经济区建设办公室负责鄱阳湖生态经济区建设的综合协调及建设专项资金的筹集、安排和管理;

  (二)财政部门负责办理本级财政涉及鄱阳湖生态环境保护方面的支出和有关政策性补贴、专项资金的监督管理;

  (三)工业和信息化主管部门负责工业和信息化技术改造投资项目的审批、核准、备案,会同有关部门根据产业政策组织实施落后生产能力、工艺和设备的淘汰工作,推进工业清洁生产;

  (四)农业主管部门负责农业面源污染控制、耕地质量保护、草地资源建设与保护和农业动植物资源的保护;

  (五)林业主管部门负责植树造林,森林资源、陆生野生动植物资源及相关湿地资源的保护,自然保护区、湿地公园和森林公园的建设管理;

  (六)水利主管部门负责水资源保护和管理、水域及岸线防洪安全管理、河道采砂监管和水土流失防治;

  (七)国土资源主管部门负责土地资源的保护和合理利用、矿产资源勘查开采及地质环境保护的监督管理;

  (八)住房和城乡建设主管部门负责指导城乡规划的实施和指导城乡生活污水处理设施、管网配套设施、生活垃圾处理设施的建设及风景名胜资源的保护和监督管理;

  (九)交通运输部门负责正常的航道疏浚养护、防治船舶污染水域环境的监督管理;

  (十)旅游主管部门负责旅游资源的开发、监督管理和保护;

  (十一)统计主管部门负责国民经济核算制度和经济、社会、科技和资源环境统计调查,定期发布国民经济和社会发展情况的统计信息;

  (十二)科学技术主管部门负责组织环保技术研究和环保技术成果推广。

  其他有关部门和自然保护区、风景名胜区、森林公园、湿地公园管理机构依照相关法律、法规的规定履行鄱阳湖生态经济区环境保护职责。

  第十三条 省发展改革主管部门会同省环境保护主管部门负责编制鄱阳湖生态经济区环境保护专项规划,经征求相关主管部门意见后,报经省人民政府批准后实施。

  鄱阳湖生态经济区环境保护专项规划的内容应当包括:构建区域生态功能保护结构体系、保护水环境安全、保护湿地资源、改善区域环境空气质量、合理处理处置固体废物、加强土壤污染防治、加强核与辐射安全监管、加强环境监管能力建设等。

  环境保护专项规划是鄱阳湖生态经济区环境保护、自然资源开发利用和管理的依据。

  鄱阳湖生态经济区内的土地利用、矿产资源勘查开发利用、农业发展、防洪抗旱与水资源利用、城乡建设、旅游发展、自然保护区发展等规划应当与环境保护专项规划相协调。

  第十四条 省人民政府应当建立健全鄱阳湖生态经济区生态补偿机制,设立生态补偿专项资金。

  生态公益林按照国家和省人民政府有关规定实行生态补偿。

  因鄱阳湖生态经济区内国家级湿地自然保护区湿地以及野生动植物保护的需要,使湿地资源所有者、使用者的合法权益受到损害的,应当给予补偿。具体补偿办法由省林业主管部门会同省财政部门制定,报省人民政府批准后实施。

  湖区专业渔民因禁渔期造成生活困难的,应当给予必要的生活补助。具体补助办法由省农业主管部门会同省财政部门制定,报省人民政府批准后实施。

  第十五条 在鄱阳湖生态经济区内应当逐步建立绿色国民经济核算考评机制,提高生态指标考核权重系数。湖体核心保护区生态指标考核的权重系数,应当大于经济指标权重系数;滨湖控制开发带生态指标考核的权重系数,应当大于高效集约发展区生态指标考核的权重系数。 对鄱阳湖生态经济区内设区的市、县(市、区)人民政府及有关部门的环境保护实绩考核结果,应当作为其主要负责人任职、奖惩的重要依据。

  第三章 保护

  第一节 湖体核心保护区保护

  第十六条 湖体核心保护区范围为鄱阳湖水体和湿地,以吴淞高程湖口水位2248米为界线。

  沿鄱阳湖各级人民政府应当采取有效措施,改善鄱阳湖生态环境,增强鄱阳湖湿地涵养水源、休养生息的能力,稳定鄱阳湖水质。鄱阳湖水质总体按国家地表水环境质量Ⅲ类水标准保护。

  第十七条 湖体核心保护区内的下列区域应当建立湿地自然保护区:

  (一)代表不同类型的典型天然湿地;

  (二)具有生物多样性丰富特征或者珍稀、濒危野生生物物种集中分布的湿地;

  (三)候鸟主要繁殖地、栖息地,以及迁徙路线上的主要停歇地;

  (四)对主要水生动物的洄游、栖息、繁殖、越冬有典型或者重要意义的湿地;

  (五)具有重要生态价值、经济价值或者重大科学文化价值及其他特殊保护意义的湿地。

  湿地自然保护区及其管理机构的设立和职责,按照《中华人民共和国自然保护区条例》的规定执行。

  对有特殊保护价值但不具备建立湿地自然保护区的湿地,应当因地制宜,采取建立湿地公园、湿地保护小区、湿地多用途管理区或者划定野生动物栖息地和野生植物原生地等多种形式加强保护和管理。

  第十八条 沿鄱阳湖县级以上人民政府及其有关主管部门应当制定和实施鄱阳湖生态移民、产业转移计划,减少人为活动对鄱阳湖生态环境的影响。

  第十九条 沿鄱阳湖县级以上人民政府应当组织农业、渔业、环境保护、水利、林业等主管部门,按照鄱阳湖生态经济区规划和防洪抗旱、供水和水资源保护、湿地生态保护、野生动植物保护等要求,在湖体核心保护区内科学划定用于种植、养殖、捕捞的区域。

  农业、渔业主管部门应当根据划定的种植、养殖、捕捞区域,依法编制种植、养殖、捕捞规划,确定具体的种植、养殖面积、种类、密度、方式和布局以及禁渔期、禁渔区等。控制围网养殖和水禽养殖规模,禁止投饵性网箱养殖。

  种植、养殖项目,应当按照种植、养殖规划实施,并服从湖泊蓄水调洪、湿地生态保护和野生动植物保护的需要。

  第二十条 在湖体核心保护区有螺洲滩实行封洲禁牧,控制血吸虫病的传播。因封洲禁牧影响湖区农民生产活动的,沿鄱阳湖县级以上人民政府应当采取措施,扶持湖区农民发展其他产业。

  第二十一条 省林业主管部门应当加强鄱阳湖候鸟保护区的建设和管理,限制和减少候鸟主要生息繁衍场所的人为活动,保护候鸟及其赖以生存的自然环境。

  省渔业主管部门应当加强鄱阳湖白鳍豚、中华鲟、江豚、鳜鱼、翘嘴红鲌等国家级水产种质资源保护区建设和管理,为水生动物洄游、繁殖、生息提供优良场所。

  省林业、渔业主管部门应当加强鄱阳湖珍稀濒危野生动物救护与繁育中心的建设,加强珍稀濒危物种的保护。

  第二十二条 省人民政府水行政主管部门在制定鄱阳湖采砂规划时,应当会同省交通运输、林业、渔业、国土资源、环境保护等主管部门确定可采区、可采期、禁采区和禁采期,并予以公告。

  在鄱阳湖内从事采砂活动,应当依法办理采砂许可证。依法取得采砂许可证的单位和个人必须按照批准的开采时间、种类、作业方式以及开采范围、深度和开采量进行开采。

  在鄱阳湖内从事采砂活动不得危害水利、交通等工程设施安全,不得破坏河湖岸线和生态环境;造成损害的,应当依法承担赔偿责任。

  在鄱阳湖禁采期内,采砂船舶应当按照所在地县级人民政府指定的地点集中停放。无正当理由,不得擅自驶离指定停放地点。禁采区内不得滞留采砂船舶。

  第二十三条 在鄱阳湖停泊或者航行的机动船舶,应当按照标准配备相应的防止污染设备和污染物集中收集存储设施。

  在鄱阳湖从事港口、码头作业等活动的单位和个人,应当依法配备防治污染的设备、设施,及时处理作业、经营过程中产生的污染物、废弃物,防止污染生态环境。

  第二十四条 湖体核心保护区内禁止下列行为:

  (一)围湖造地、围湖养殖;

  (二)非法围(开)垦、填埋湿地,烧荒,采矿,排放湿地水资源,或者修建阻水、排水设施;

  (三)向鄱阳湖水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者其他废弃物,或者在鄱阳湖最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物或者其他污染物;

  (四)破坏鱼类等水生动物洄游通道,采用炸鱼、电鱼、毒鱼、耙网、定置网、机动底拖网等破坏渔业资源的方式和渔具捕捞鱼类、螺蚌及其他水生动物和底栖动物,或者在禁渔区、禁渔期内进行捕捞;

  (五)投放无机肥、有机肥和生物复合肥进行水产养殖;

  (六)采用天网、投毒、强光、仿声等方式非法猎捕以及非法出售、收购、运输、携带候鸟及其他受保护的野生动物; (七)种植有碍湿地保护或者阻碍行洪的林木和高秆作物。

  第二节 滨湖控制开发带保护

  第二十五条 滨湖控制开发带范围为沿湖岸线邻水区域,以吴淞高程湖口水位2248米为界线,原则上向陆地延伸三公里。

  省发展改革主管部门应当会同环境保护、交通运输、国土资源、水利等主管部门负责编制沿湖岸线资源保护与利用规划,经征求沿湖各设区的市、县(市、区)人民政府的意见后,报省人民政府批准。岸线资源保护与利用规划应当明确岸线的划定、保护、利用和管理等要求。

  第二十六条 在滨湖控制开发带内,各级人民政府应当因地制宜植树造林,构建生态屏障;保护鄱阳湖入湖河道的自然生态,适时进行尾闾疏浚,提高行洪和供水能力。

  第二十七条 在滨湖控制开发带内,各级人民政府应当加强坡耕地、沿湖沙山及交通沿线侧坡等水土流失重点预防区和治理区的治理。禁止在二十五度以上的陡坡地进行土地开发,防治水土流失,减少泥沙入湖,改善生态环境。

  第二十八条 在滨湖控制开发带内,各级人民政府应当推广使用生物农药和非化学绿色防控技术,减少化学农药使用量。禁止使用高毒、高残留化学农药,限制使用除草剂,引导和鼓励农民科学施肥,减少农业面源污染。

  第二十九条 滨湖控制开发带内建设项目应当符合国家和省产业政策以及沿湖岸线资源保护与利用规划。禁止新建、改建、扩建化学制浆造纸、印染、制革、电镀等排放含磷、氮、重金属等污染物的企业和项目。

  鼓励滨湖控制开发带内现有工业企业搬迁异地改造、扩建。对滨湖控制开发带内搬迁异地的企业,有关部门应当在投资、信贷、土地使用、能源供应和税收等方面给予支持。

  第三十条 在滨湖控制开发带内,县级以上人民政府应当科学规划旅游业,防止超环境承载能力过度发展。鄱阳湖周边度假村、旅游宾馆、饭店等应当安装污水处理设施,并确保达标排放。

  第三节 高效集约发展区保护

  第三十一条 高效集约发展区范围为湖体核心保护区和滨湖控制开发带以外的鄱阳湖生态经济区内其他区域。

  在高效集约发展区内,县级以上人民政府应当科学划分生态保护、农业发展、城镇建设和产业集聚区域。在高效集约发展区内进行开发建设活动,不得影响自然保护区、自然和文化遗产、风景名胜区、森林公园、湿地公园、地质公园以及饮用水源地、水源涵养区的生态环境和安全。

  本省长江沿线有关市县人民政府应当按照长江江西段岸线利用管理规划,保护和合理开发利用岸线资源,推进沿江有关基础设施和重大产业项目建设,引导物流和产业向沿江布局。

  第三十二条 在高效集约发展区内,县级以上人民政府应当根据鄱阳湖生态经济区规划和国家的产业政策,将节能、节水、节地、节材、资源综合利用、可再生能源、可循环利用项目列为重点投资领域;鼓励发展低能耗、高附加值的高新技术产业,控制高耗能、高污染、资源性项目;鼓励对废水、废气、固体废弃物等的循环利用,推进传统产业升级改造,优化产业结构。

  新建工业项目应当进入工业园区。工业园区应当加强环境保护设施建设及绿化工程建设。

  第三十三条 高效集约发展区内的各级人民政府及有关部门,在进行开发建设决策或者建设项目审批时,应当优先考虑自然资源条件、生态环境的承载能力和上级人民政府核定的主要污染物排放总量控制指标,以法律、法规及鄱阳湖生态经济区规划、环境影响评价文件为依据。

  建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

  第三十四条 在高效集约发展区内进行城市建设和改造,县级以上人民政府应当保护和规划各类重要生态用地,保护江河洪水调蓄区、湿地保护区、自然保护区、风景名胜区、森林公园、湿地公园等区域内的自然生态系统,做到生态保护与经济建设相结合,防止生态环境的破坏和生态功能的退化。

  第四节 其他保护规定

  第三十五条 鄱阳湖生态经济区内县级以上人民政府应当组织环境保护等有关部门编制突发环境事件应急预案,做好突发环境污染事件的应急准备、应急处置和事后恢复等工作。

  可能发生环境污染事故的单位,应当依法制定本单位环境污染事故应急方案,报所在地市、县人民政府环境保护主管部门备案,并定期进行演练。

  第三十六条 因发生事故或者其他突然性事件,造成或者可能造成环境污染事故的单位,应当立即启动本单位的应急方案,采取应急措施,并向事故发生地的县级以上人民政府或者环境保护主管部门报告事故发生的时间、地点、类型以及人员伤亡等情况;可能危及居民生命健康和财产安全的,应当立即通知周边单位和居民。

  环境保护主管部门接到报告后,应当及时向本级人民政府报告。有关人民政府应当组织有关部门做好应急处置工作,根据环境污染事故的具体情况,及时启动突发环境事件应急预案,采取应急措施,疏散人员,并责令停止导致环境污染事故的有关活动。

  第三十七条 对汇入鄱阳湖的主要河流,实行行政区界上下游水体断面水质交接责任制。主要河流断面水质控制目标由省环境保护主管部门会同省水行政主管部门制定。主要河流市界断面水质的监测由省环境保护主管部门负责,县界断面水质的监测由设区的市环境保护主管部门负责。交接断面水质监测结果作为环境保护实绩考核的重要指标。

  省人民政府环境保护主管部门应当定期向社会公布鄱阳湖生态经济区水环境质量监测信息。

  第三十八条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当会同水利、林业、农业等主管部门建立生态环境保护监测体系,加强对水环境、大气环境、声环境及土壤等其他生态环境的监测。

  县级以上人民政府环境保护主管部门应当加强对鄱阳湖沿岸直接入湖的排污口和主要河流入湖河口上溯三十公里范围内的排污口的监测;发现排污口附近水域水质有异常变化时,应当及时进行调查,依法予以处理,并及时报告本级人民政府和上级环境保护主管部门。

  第三十九条 在鄱阳湖生态经济区内,按照湖体核心保护区、滨湖控制开发带、高效集约发展区的功能分区,逐步提高污染物排放标准。具体标准由省人民政府环境保护主管部门会同同级质量技术监督等主管部门制定,报省人民政府批准后实施。

  第四十条 在鄱阳湖生态经济区内逐步建立排污权有偿使用和交易机制。鼓励排污者削减污染物排放,降低污染治理成本。

  第四十一条 重点排污单位应当按照有关规定,在环境保护主管部门的指导和监督下,安装、使用在线监测装置或者视频监控系统,且不得擅自拆除、闲置、改变或者损毁。

  重点排污单位和在线自动监控运营单位应当定期对在线监测装置或者视频监控系统进行维护校验,确保数据、图像等信息的实时准确传输。在线监测装置或者视频监控系统出现故障的,重点排污单位和在线自动监控运营单位应当立即向环境保护主管部门报告,并及时修复。

  第四十二条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当建立排污者环境保护信用档案,记录其环境保护信用信息,将遵守环境保护法律、法规,承担环境保护社会责任等情况载入信用档案,并向社会公开。

  排污者的环境保护信用信息应当作为环境监督管理、财政支持、政府采购的参考依据,并按照国家有关规定作为银行信贷、外贸出口、企业信用评定和企业上市等方面的参考依据。

  鼓励排污者主动将自身的环境信息通过广播、电视、报刊、网络等媒体向社会公开或者发布企业年度环境报告。

  第四十三条 在鄱阳湖生态经济区内,县级以上人民政府应当统筹安排建设城镇污水集中处理设施及配套管网,提高本行政区域城镇污水的收集率和处理率。鄱阳湖生态经济区内新建、在建城镇污水处理厂,应当同步配套建设脱氮除磷设施;已建的城镇污水处理厂没有脱氮除磷设施的,应当增设脱氮除磷设施,控制氮、磷等污染物的排放。

  鄱阳湖生态经济区内污水处理厂出水应当达到国务院环境保护主管部门发布的《污水处理厂污染物排放标准》一级标准的B标准,对排放湖泊水库的执行A标准。

  第四十四条 在鄱阳湖生态经济区内,各级人民政府应当加强农村生活污水处理设施建设,结合生态乡、镇、村创建活动,实施河塘清淤,改造和完善水利设施,利用河塘沟渠的自净能力处理生活污水。鼓励有条件的地方建设污水人工湿地处理设施、生物滤池设施及接触氧化池处理设施。

  第四十五条 在鄱阳湖生态经济区内,县(市、区)、乡镇人民政府应当统筹安排建设城乡垃圾收集、运输、处置设施,在村庄逐步设置垃圾收集点,对垃圾分类收集,对化肥、农药、除草剂等包装物分类处理,提高垃圾处理的减量化、无害化和资源化水平。

  第四十六条 在鄱阳湖生态经济区内,各级人民政府应当根据当地农业资源和农业生态环境状况,制定生态农业发展规划,设立生态农业试验区、示范区,推广先进适用的农业生产技术,因地制宜发展高效生态农业。

  第四十七条 在鄱阳湖生态经济区的核心保护区和滨湖控制开发带内新建、改建、扩建畜禽养殖场(区)的,应当按照建设项目环境保护法律、法规的规定,编制环境影响报告书,并办理相关审批手续。

  在鄱阳湖生态经济区的高效集约发展区内新建、改建、扩建畜禽养殖场(区)达到下列规模标准的,应当按照建设项目环境保护法律、法规的规定,编制环境影响报告书,并办理相关审批手续:

  (一)猪常年存栏量三千头以上;

  (二)肉牛常年存栏量六百头以上;

  (三)奶牛常年存栏量五百头以上;

  (四)家禽常年存栏量十万只以上。

  未达到前款规定标准的畜禽养殖场(区),兴办者应当按照建设项目环境保护法律、法规的规定,编制环境影响报告表,并办理相关审批手续。

  畜禽养殖场(区)应当建设与其养殖规模相适应的畜禽粪污无害化处理和综合利用设施,并保证正常运行。鼓励通过发展沼气、生产有机肥料和还田方式实现资源化循环利用。禁止向水体或者其他环境直接排放畜禽粪便、沼液、沼渣等废弃物。对现有未达标排放的规模化畜禽养殖场,应当限期整改、搬迁或者关闭。

  第四十八条 在鄱阳湖生态经济区内实行矿产资源勘查、开采规划分区制度。在禁止勘查、开采规划区内,不得新设固体矿产探矿权、采矿权;已取得固体矿产探矿权、采矿权的采矿企业,应当逐步有序退出。

  第四十九条 在鄱阳湖生态经济区内开发利用自然资源,应当采取有效措施防止环境污染和生态破坏。造成环境污染和生态破坏的,开发利用者应当承担整治恢复责任。拒不履行整治恢复责任或者整治恢复不符合要求的,由县级以上人民政府环境保护主管部门或者资源管理主管部门组织有治理能力的其他单位代为整治恢复,所需费用由开发利用者承担。开发利用者拒不承担所需费用的,由组织代为整治恢复的主管部门责令限期缴纳;开发利用者逾期仍不缴纳的,由组织代为整治恢复的主管部门依法申请人民法院强制执行。

  第四章 法律责任

  第五十条 违反本条例第二十二条规定,在鄱阳湖禁采区、禁采期进行采砂活动的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可并处二万元以上十万元以下的罚款;情节严重、危害堤防安全的,没收其采砂船舶、机具;造成损失的,责令其赔偿损失。

  第五十一条 违反本条例第二十四条规定,有下列行为之一的,由相关主管部门依法处罚:

  (一)围湖造地的,由县级以上人民政府水行政主管部门依照职权责令其停止违法行为,限期恢复原状,处二万元以上五万元以下的罚款。

  (二)擅自围(开)垦、填埋湿地的,由县级以上人民政府湿地保护有关部门责令其停止违法行为,限期恢复原状,处每平方米二十元以上五十元以下的罚款;拒不恢复的,由县级以上人民政府湿地保护有关部门代为恢复,所需费用由违法者承担。擅自排放湿地水资源或者修建阻水、排水设施的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者湿地保护有关部门依照职权责令其停止违法行为,限期恢复原状,处三千元以上一万元以下的罚款;造成严重后果的,处二万元以上十万元以下的罚款;拒不恢复的,由县级以上人民政府水行政主管部门或者湿地保护有关部门代为恢复,所需费用由违法者承担。

  (三)向鄱阳湖水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者其他废弃物,或者在鄱阳湖最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物或者其他污染物的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施、消除污染,处五万元以上二十万元以下的罚款;逾期不采取治理措施的,环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担。

  (四)采用炸鱼、电鱼、毒鱼、耙网、定置网、机动底拖网等破坏渔业资源的方式和渔具捕捞鱼类、螺蚌及其他水生动物和底栖动物,或者在禁渔区、禁渔期内进行捕捞的,由县级以上人民政府渔业主管部门没收渔获物和违法所得,处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,没收渔具,吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔船。

  (五)向禁止投放区投放无机肥、有机肥和生物复合肥进行水产养殖的,由县级以上人民政府渔业主管部门责令改正,处一万元以上五万元以下的罚款。

  (六)采用天网、投毒、强光、仿声等方式非法猎捕以及非法出售、收购、运输、携带候鸟及其他受保护的野生动物的,依照有关野生动物保护法律、行政法规的规定予以处罚。

  (七)种植阻碍行洪的林木和高秆作物的,由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,处三万元以上五万元以下的罚款。

  第五十二条 违反本条例第二十八条规定使用高毒、高残留化学农药的,根据所造成的危害后果,由县级以上人民政府农业行政主管部门给予警告,对单位处一万元以上三万元以下的罚款,对个人处一千元以上一万元以下的罚款。

  第五十三条 违反本条例第四十一条规定,重点排污单位未按规定安装或者闲置在线监测监控装置的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上十万元以下的罚款;擅自拆除、改变、损毁在线监测监控装置的,处五万元以上十万元以下的罚款;在线监测监控装置系统发生故障未在规定时间内报告的,处五千元以上二万元以下的罚款。

  第五十四条 违反本条例第四十七条规定向水体直接排放畜禽粪便、沼液、沼渣等废弃物的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施、消除污染;逾期不采取治理措施的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理,所需费用由违法者承担,并处五万元以上二十万元以下的罚款;向其他环境排放畜禽粪便、沼液、沼渣等废弃物的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,限期改正;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下的罚款。

  第五十五条 行政机关及工作人员有下列行为之一的,由各级人民政府及有关部门予以问责,依法予以处分:

  (一)对环境影响评价文件未经环境保护主管部门审查或者审查后未予批准的建设项目批准建设的;

  (二)在禁止勘查、开采规划区内新设固体矿产探矿权、采矿权的;

  (三)在鄱阳湖生态经济区生态环境保护工作中,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等不依法履行职责的。

  第五十六条 违反本条例规定的其他行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

  违反本条例规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五章 附则

  第五十七条 鄱阳湖生态经济区的三十八个县(市、区)是指:南昌县、新建县、进贤县、安义县、九江县、彭泽县、德安县、星子县、永修县、湖口县、都昌县、武宁县、鄱阳县、余干县、万年县、东乡县、浮梁县、余江县、新干县、瑞昌市、共青城市、丰城市、樟树市、高安市、乐平市、贵溪市,南昌市东湖区、西湖区、青云谱区、湾里区、青山湖区,九江市浔阳区、庐山区,景德镇市珠山区、昌江区,鹰潭市月湖区、抚州市临川区、新余市渝水区。

第五十八条 本条例自2012年5月1日起施行。

三门峡市人民政府关于印发三门峡市政府投资项目管理办法(试行)的通知

河南省三门峡市人民政府


三门峡市人民政府关于印发三门峡市政府投资项目管理办法(试行)的通知

三政〔2011〕64号



各县(市、区)人民政府,开发区、产业集聚区管理委员会,市人民政府各部门:
  现将《三门峡市政府投资项目管理办法(试行)》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。


  二○一一年八月七日


三门峡市政府投资项目管理办法(试行)


第一章 总 则


  第一条 为规范全市政府投资项目管理,建立科学的政府投资决策、实施和监督管理制度,提高投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)、《河南省人民政府贯彻落实国务院关于投资体制改革决定的通知》(豫政〔2004〕59号)精神和有关法律、法规的规定,结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府投资项目,是指三门峡市市级和县级政府(包括开发区、产业集聚区管委会,下同)使用下列资金建设的固定资产投资项目:
  (一)财政预算内建设资金;
  (二)财政专项建设资金;
  (三)财政预算外资金中用于基本建设项目投资的资金;
  (四)政府融资以及利用中央预算内和省预算内基本建设资金;
  (五)国际金融组织和外国政府贷款、赠款;
  (六)转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入;
  (七)法律、法规规定的其他政府性资金。
  第三条 政府投资方式包括直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息。
  第四条 政府投资主要用于以下领域的项目:
  (一)政府基础设施建设,包括党政机关、人大机关、政法机关、人民团体的基础设施项目;
  (二)城乡基础设施建设项目;
  (三)环境保护、生态建设、资源节约与综合利用项目;
  (四)非营利性的教育、文化、卫生、体育、旅游、文物、计划生育、社会保障等社会公益事业项目;
  (五)重大产业结构调整优化项目和高新技术产业领域项目;
  (六)三门峡市市级和县级政府确定的其他项目。
  上述投资项目中,有合理回报和一定投资回收能力的,应积极创造条件,利用特许经营、投资补助等多种形式,吸引社会资本参与。
  第五条 政府投资遵循量财办事、量入为出、综合平衡的原则,应当符合国民经济和社会发展规划,有利于履行政府职能,有利于资源优化配置和结构调整升级,有利于城乡统筹与经济社会的全面、协调、可持续发展,体现土地资源的合理配置、集约利用,符合生态环境保护和改善的要求。
  第六条 县级以上政府发展改革部门为政府投资主管部门,负责政府投资项目的计划编制、项目审批、综合协调和监督管理工作。财政部门负责政府投资项目资金财务活动的监督管理。审计部门负责政府投资资金的执行情况、竣工决算的审计监督。国土资源、环境保护、住房城乡建设、水利、交通运输、国有资产、安全监管、监察等有关部门,按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。


第二章 政府投资项目审批管理



  第七条 政府投资项目实行储备制度。根据国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划,由政府有关部门和项目单位开展政府投资项目前期工作,单个项目前期工作达到可行性研究报告批复阶段并经政府投资主管部门组织论证后,方可列入政府投资项目储备库。纳入政府投资项目计划的项目,应当从政府投资项目储备库中选取。
  第八条 采用直接投资和资本金注入方式的政府投资项目以及采用政府投资补助、转贷或贴息资金超过项目总投资50%以上的项目,项目单位应当委托或招标选择有相应资质的机构编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计,按规定报请政府投资主管部门审批;投资总规模较小、建设内容比较单一的项目,其项目建议书和可行性研究报告可以合并编报。申请政府投资补助、转贷或贴息资金占项目总投资比例在50%以下的项目,应报政府投资主管部门进行核准或备案,不再审批项目建议书和可行性研究报告。
  第九条 项目单位报请审批可行性研究报告时,应当同时报送下列材料:
  (一)规划部门出具的规划选址意见;
  (二)国土资源部门出具的项目用地预审意见;
  (三)环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)行业主管部门的审查意见;
  (五)重大项目应由群众工作(信访)部门出具社会稳定风险评估审核意见;
  (六)其他有关部门根据有关法律、法规规定提出的意见。
  第十条 项目单位报请审批项目初步设计时,应当同时报送下列材料:
  (一)规划部门出具的建设用地规划许可证;
  (二)国土资源部门出具的项目用地预审意见或土地使用证;
  (三)环保部门出具的环境影响评价文件的审批意见;
  (四)行业主管部门的审查意见;
  (五)其他有关部门根据有关法律、法规规定提出的意见。
  第十一条 政府投资主管部门在审批项目建议书、可行性研究报告前应根据需要组织有相应资质的工程咨询机构进行咨询评估。对经济、社会和环境影响重大的,社会公众普遍关注的公益性建设项目,应当采取听证会、论证会等方式广泛征求社会各界和公众的意见。
  第十二条 项目单位应当招标选择具有相应资质的设计单位,按照批准的可行性研究报告编制初步设计和项目概算。设计单位编制项目概算时应当严格按照可行性研究报告批准的投资规模,进行限额设计。初步设计和项目概算有下列情形之一的,项目可行性研究报告应当重新报请原审批机关重新审批:
  (一)超过可行性研究报告批复的投资估算10%以上的;
  (二)超过可行性研究报告批复的投资估算金额在300万元以上的;
  (三)可行性研究报告批复的项目建设内容和规模发生变化的;
  (四)按照法律、法规规定需要重新报批的。
  第十三条 政府投资主管部门审批初步设计和项目概算时,应当委托具有相应资质的设计单位或组织专家组进行评审,并征求行业主管部门的意见。项目单位应当按照批准的初步设计和项目概算,进行施工图设计,合理确定工程造价。
  第十四条 申请政府投资补助、转贷或贴息资金的项目需进行资金申请报告审批。
  资金申请报告应包括以下主要内容:
  (一)项目单位的基本情况和财务状况;
  (二)项目的基本情况,包括建设背景、建设内容、总投资及资金来源、技术工艺、各项建设条件落实情况等;
  (三)申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据;
  (四)项目招标内容;
  (五)政府投资主管部门要求提供的其他内容。
  已经政府投资主管部门审批或核准(备案)的投资项目,其资金申请报告的内容可适当简化,重点论述申请投资补助或贴息资金的主要原因和政策依据。
  资金申请报告报批时应附以下文件:
  (一)项目可行性研究报告批准文件(或项目核准或备案的批准文件);
  (二)规划、国土资源、环保等部门分别出具的规划选址意见、项目用地预审意见和环境影响评价文件的审批意见;
  (三)行业主管部门的审查意见;
  (四)申请贴息、国外贷款的项目须出具项目单位与有关金融机构签订的贷款或转贷协议;
  (五)项目单位对资金申请报告内容和附属文件真实性负责的声明;
  (六)政府投资主管部门要求提供的其他文件。
  第十五条 政府投资主管部门对资金申请报告审查同意后,根据项目建设进度和项目资金到位情况下达投资计划,财政部门根据投资计划拨付资金。
  第十六条 使用政府投资补助、转贷或贴息资金的项目,应当严格遵守国家和省有关规定。政府投资补助和贴息资金,不得转移、侵占、挪用。


第三章 政府投资项目计划和资金管理


  第十七条 政府投资主管部门根据国民经济和社会发展中长期规划和年度计划的总体要求以及政府投资资金来源情况,编制年度政府投资项目建议计划,报同级政府批准。
  第十八条 列入年度政府投资项目计划的项目应当符合以下条件:
  (一)采用直接投资或资本金注入方式的投资项目,项目的可行性研究报告已经批准;
  (二)采用政府投资补助或者贴息方式的投资项目,项目的资金申请报告已经批准;
  (三)采用转贷方式的投资项目,项目已纳入国家利用国际金融组织和外国政府贷款备选项目规划。
  第十九条 年度政府投资项目计划应当包括下列内容:
  (一)年度政府投资总额;
  (二)项目名称、建设内容、建设规模、总投资、建设周期、年度投资额和资金来源;
  (三)政府投资项目的前期工作费用;
  (四)其他应当说明的情况。
  第二十条 年度政府投资项目计划经同级政府审查批准后,政府投资主管部门应当及时向各项目单位下达投资计划,并抄送同级财政、审计、统计部门和行业主管部门。
  第二十一条 年度政府投资项目计划经同级政府批准后必须严格执行,任何单位和个人未经批准不得擅自变更。在计划执行过程中,确需追加或取消投资项目以及调整年度政府投资规模或项目投资规模的,须经项目单位提出申请后,由政府投资主管部门会同同级财政部门和行业主管部门制定调整方案,提请同级政府批准。
  第二十二条 政府投资项目实行国库集中支付制度。财政部门根据投资计划及工程建设进度拨付资金,对有部门融资和自筹资金的项目,承诺筹措资金的单位必须按照项目进度同比例拨付到位。财政部门委托投资评审机构或经财政部门认可的有资质的中介机构对政府投资项目竣工财务决算进行审核,再按规定批复。


第四章 政府投资项目建设管理


  第二十三条 政府投资的经营性项目应当组建或确定项目法人,实行项目法人责任制,负责项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值。行政机关工作人员不得兼任项目的法定代表人。
  第二十四条 采用政府直接投资和资本金注入方式的政府投资项目,按照“投资、建设、监管、使用”分离的原则,积极推行代建制。政府投资主管部门对实施代建制的项目,应在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确,通过招标方式选择专业化的项目管理单位(即代建单位)负责建设实施。代建单位应严格控制项目投资规模、质量和工期,竣工验收后移交使用单位。
  第二十五条 政府投资项目必须达到以下条件,并经政府投资主管部门下达投资计划后方可开工建设。
  (一)符合国家产业政策、发展建设规划和市场准入标准;
  (二)项目建议书、可行性研究报告已经批准(或项目已经核准或备案),其中需审批初步设计及概算的项目初步设计及概算已经批准;
  (三)项目选址和布局必须符合城乡规划并依照《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定办理相关规划许可手续;
  (四)需申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续,并已经签订国有土地有偿使用合同或者取得国有土地划拨决定书;
  (五)已经完成环境影响评价审批;
  (六)已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查;
  (七)已经取得施工许可证或已经办理开工报告书;
  (八)已经下达年度投资计划;
  (九)符合国家法律、法规的其他相关要求。
  第二十六条 政府投资项目必须实行招标投标制、工程监理制、合同管理制。勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购,均应按照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》及有关规定实行招标。
  第二十七条 中标施工单位签订《施工承包合同》后,严禁转包和违法分包。总承包单位确需进行合同分包的,必须按《施工承包合同》约定进行,但项目主体结构不得分包。分包单位不得将其承包的工程实行再分包。
  第二十八条 政府投资项目应实行履约担保制度。合同签订后,勘察、设计、施工、监理单位应依照合同约定向项目单位提供由金融机构出具的履约担保函。
  第二十九条 政府投资项目应当严格按照批准的设计文件进行施工。确需变更设计的,应当经原设计单位同意后,报原审批部门审批。
  第三十条 因设备、原材料价格上涨等不可预见的因素引起项目总投资超过投资估算10%以上或者金额超过300万元以上的,应由项目单位编制项目调整概算书,报政府投资主管部门审批。
  第三十一条 政府投资项目建设完工后,项目单位应当编制工程结算和竣工决算,报财政部门审核和审计部门审计。未经审核、审计的项目,不得办理竣工验收手续。
  第三十二条 政府投资项目实行竣工验收制度。项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、防雷、安全生产、建设档案等专项验收的,应当由有关行业主管部门依法组织验收。各项专项验收、工程质量的核定、竣工决算完成后,应当由政府投资主管部门或由其委托行业主管部门组织竣工验收。
  第三十三条 政府投资项目必须办理产权登记。产权登记由财政部门负责。建设单位应当于竣工决算编制完毕并经审计机构审核后30日内办理产权登记手续。未经产权登记的项目,不得交付使用。
  第三十四条 产权登记后,建设单位应当及时与使用单位办理资产移交手续。建设资金有结余的,建设单位应当在产权登记后的30日内将结余资金上交财政部门。
  第三十五条 建立政府投资项目后评价制度,实行动态跟踪管理。大中型政府投资项目交付试用期满后,政府投资主管部门会同监察、财政、审计等有关部门和行业主管部门有选择地进行项目后评价。后评价包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境效益、社会效益等内容,后评价结论应当报同级政府备案。
  第三十六条 加强项目档案管理工作。凡政府投资项目都要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,建立健全有关档案。从项目规划到工程验收等各个环节的文件资料,都要严格按照规定收集、整理、归档。项目档案管理单位和档案管理人员必须严格履行职责。


第五章 政府投资项目监督检查


  第三十七条 政府投资主管部门、财政部门、建设行政主管部门、审计机关、监察机关和其他有关部门依据有关法律、法规和本办法的规定,在各自的职责范围内,对政府投资项目进行监督检查。
  第三十八条 政府投资主管部门应当加强对政府投资计划执行情况的监督检查,并负责对计划实施的协调。政府重点项目稽察部门按照重点建设项目稽察办法对其实行稽察,并向市政府报告。重大项目可派驻稽察特派员。对稽察中发现的问题应及时处理,对发现的严重违法违纪问题要向有关部门提出调查处理意见。
  第三十九条 财政部门负责对政府投资项目的资金、财务活动全过程实施监督,确保工程建设资金管理规范、使用合理、专款专用。
  第四十条 审计部门按照《三门峡市政府投资建设项目审计监督办法》依法对政府投资项目预算、决算以及参与投资项目的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支进行审计监督。对政府投资的重大建设项目,审计机关可派驻审计特派员或跟踪审计。
  第四十一条 监察部门负责监察政府投资项目涉及的相关部门的行政职责履行情况,依法查处政府投资项目建设过程中的违纪行为。
  第四十二条 项目单位、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或构筑物的显著位置公示。有关部门应当设置并公布举报电话及其他举报方式,接受社会监督。


第六章 法律责任


  第四十三条 项目建设单位有下列行为之一的,责令限期改正,并依法追究项目建设单位负责人和直接责任人的责任,涉嫌犯罪的,提请司法机关追究刑事责任。
  (一)在项目申报过程中弄虚作假的;
  (二)未按基本建设程序报批擅自开工的;
  (三)未经批准擅自提高或者降低建设标准,改变建设内容,扩大或者缩小投资规模的;
  (四)未依法进行招标的;
  (五)截留、挪用、侵占、骗取或者虚报冒领建设资金的;
  (六)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;
  (七)其他严重违反规定的行为。
  第四十四条 咨询评估、工程设计、招标代理、监理、工程造价等中介机构及其执业人员在对政府投资项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图设计、招标代理进行咨询评估、工程质量监理等中介服务中弄虚作假或者评估结论和审查结论严重失实的,有关部门不得再次委托其从事政府投资项目的中介服务工作,并视情节轻重依法给予处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关追究刑事责任。
  第四十五条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期改正,并依法追究主要负责人和直接责任人的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  (一)违规批准立项、可行性研究报告或者初步设计方案的;
  (二)单位和个人干预招标投标活动的;
  (三)违反本办法拨付建设资金的;
  (四)不按规定进行工程决算审计的;
  (五)其他严重违反规定的行为。
  第四十六条 政府投资项目发生重大质量事故的,除依法追究项目单位和勘察、设计、施工、监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关行政领导人在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第四十七条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目审批或建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政责任;涉嫌犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。


第七章 附 则


  第四十八条 国务院、省政府及其有关部门对使用中央和省财政资金的政府投资项目管理另有规定的,从其规定。
  第四十九条 本办法自发布之日起施行。

简论我国诉讼保全担保制度
的缺陷及应对措施

河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星


关键词:财产保全 担保 反担保
内容摘要:根据我国《民事诉讼法》之相关规定,申请人在向人民法院起诉后或者起诉前,因对方当事人的行为或者其他原因,可能使判决难以执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的,应当提供担保。起诉后申请的,人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的,驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保,担保方式限于保证金,担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。
目录:
一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。
二、提供担保的方式不应当限于保证金,我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额,而应当根据可能造成的损失确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额,也应根据可能造成的损失确定。
正文:我国《民事诉讼法》第九十二条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据,包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的,人民法院可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的,申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。同时第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括,该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则,对于担保的方式及数额均没有规定,而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中,人民法院对于利害关系人申请财产保全的,一般均要求提供担保,利害关系人不提供担保的,不予保全,担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金,提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制,使许多能够得以保全的案件不能保全,使法院的裁决得不到履行,损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法,以期抛砖引玉。
一、诉讼中保全并非必须提供担保,对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的,申请人可以不提供担保。
《民事诉讼法》第九十六条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的,如果造成了被保全人损失,人民法院不应当承担赔偿责任,而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任,将会导致申请人权利的滥用,将会损害被保全人的合法权益。因此,申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是,如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的,并不会导致被保全人不必要的损失,笔者认为申请人可以不提供担保,否则将会限制申请人的财产保全申请权,同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件:刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步,赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家,因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任,赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤,医疗费已花费上万元,伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽,只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解,但因赵某仅仅支付了1000元医疗费,无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保,否则不予保全。对于本案,笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚,赵某撞伤了刘某,且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确,赵某应当承担赔偿责任,且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失,赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元,该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件,如果继续照本宣科,强制申请人提供担保,因申请人无力提供担保,将导致保全措施得不到实施,被保全人可以任意处置财产,损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件:1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确;2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大;3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的,可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议。
二、提供担保的方式不应当限于保证金,我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
对于申请人可以采取的提供担保的方式《民事诉讼法》没有明确的规定,司法实践中只注重保证金的方式,即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保,如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误,案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一,限制了申请人的财产保全申请权,应对担保的方式适当放宽,以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据《担保法》留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产,债务人不履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式,其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。
(一)保证(人)可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定,当申请人与被保全人以外的第三人,在申请人申请采取保全措施时,愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力,并且符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的,应当向人民法院提供自己的财产状况报告,人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的,裁定采取保全措施,否则驳回申请。
(二)抵押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第三十三条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定,在申请人申请采取保全措施时,当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人,愿意在不转移对财产的占有情形下,以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失,对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为抵押人。对此,人民法院应当告知抵押人,在财产保全期间,抵押财产不得买卖、处置,必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险,以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点,即抵押的程序要严格于《担保法》的规定,无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物,或者是以其他动产为抵押物,均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的,应当到相关部门办理抵押物登记,以其他动产为抵押物的,应当到公证部门办理抵押物登记,从而保证抵押物不被转卖、处置,确实保证被保全人的合法权益。
(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六十三条规定:“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定:“下列权利可以质押:(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定,在申请人申请采取保全措施时,当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人,愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管,以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失,对被保全人承担赔偿责任的,当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的,及时办理质押物登记。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额,而应当根据可能造成的损失确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定,“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合《民事诉讼法》第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保,是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益,但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如,甲借乙5万元到期不还,乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖,即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖,而甲在保全期间仍可从事营运,则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月,则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保,在前一种情形下乙提供的保证金过多,明显对乙不公平,损害了乙的合法权益;而在后一种情形下乙提供的保证金过少,如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失,将会损害甲的合法权益。笔者认为,申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡,即能够保证赔偿被保全人的损失即可,而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额,可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的,或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的,均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议,必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额,也应根据可能造成的损失确定。
《民事诉讼法》第九十五条规定,“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定,人民法院根据申请人的申请采取保全措施后,被保全人另行提供担保的,人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中,对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金,但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产,则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞,损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件:2005年经过连某与薛某(连某与薛某非同一村民组)协商同意,薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某,双方并签订了协议,连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用,国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后,薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款,被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行,后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下,向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中,笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的,因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失,10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的,该保全措施解除后,薛某持存单完全可以将59444元全部取走,这必将损害连某的合法权益。笔者认为,对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式,而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡,而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。
综上所述,笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞,诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金,诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额,望今后的法律能够对此进行完善,以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。
(作者为河南陕州律师事务所副主任律师,联系电话0398-3836486,13939820972,QQ282254319)