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山东省商品房销售条例

时间:2024-07-22 21:22:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8822
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山东省商品房销售条例

山东省人大常委会


山东省商品房销售条例
           (2005年3月31日山东省第十届人民代表大会
              常务委员会第十三次会议通过)

                  第一章 总 则
  第一条 为规范商品房销售行为,保障商品房买卖双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事商品房销售及商品房销售管理等活动,应当遵守本条例。
  本条例所称商品房,是指由房地产开发企业在城市规划区范围内依法取得国有土地使用权的土地上开发建设,向社会公开销售的房屋及其附属设施。
  第三条 商品房销售包括商品房预售和商品房现售。
  本条例所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
  本条例所称商品房现售,是指房地产开发企业将已竣工的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
  第四条 销售商品房应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用的原则。禁止对商品房恶意炒作,哄抬房价。
  第五条 省建设行政主管部门负责全省的商品房销售管理工作。设区的市、县(市)人民政府商品房销售管理部门,负责本行政区域内的商品房销售管理工作。
  工商行政管理、国土资源、税务等部门,按照各自职责分工,共同做好与商品房销售有关的管理工作。

                 第二章 销售条件
  第六条 商品房预售实行许可制度。
  房地产开发企业进行商品房预售,应当向设区的市、县(市)商品房销售管理部门申请预售许可,取得商品房预售许可证明。未取得商品房预售许可证明的,不得进行商品房预售。
  第七条 商品房预售应当符合下列条件:
  (一)已交纳全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有房地产项目开发经营权证明、建设工程规划许可证和施工许可证;
  (三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上、已完成基础工程,并确定施工进度和竣工交付日期。
  第八条 房地产开发企业申请商品房预售许可,应当提交下列材料:
  (一)商品房预售许可申请表;
  (二)房地产开发企业的营业执照和资质证书;
  (三)符合本条例第七条规定条件的证明文件;
  (四)业主临时公约;
  (五)已签订的前期物业服务合同;
  (六)商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、经营性或者非经营性配套公共设施清单以及公共建筑的产权归属等内容;
  (七)根据施工图设计文件绘制的商品房预售总平面图、分层平面图、分户面积图。
  土地使用权、在建工程已经设置抵押的,还应当提交抵押权人签署的书面意见。
  房地产开发企业应当对其所提交材料的真实性负责。
  第九条 房地产开发企业按照本条例第八条的规定提交有关材料,材料齐全符合法定形式的,商品房销售管理部门应当当场出具受理通知书;材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者五日内一次书面告知需要补正的全部内容。
  第十条 商品房销售管理部门对房地产开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。对符合法定条件的,商品房销售管理部门应当自受理之日起十日内,依法作出准予许可的书面决定,并向房地产开发企业颁发商品房预售许可证明;对不符合法定条件的,商品房销售管理部门应当自受理之日起十日内,依法作出不予许可的书面决定,并应当说明理由。
  商品房销售管理部门作出的准予商品房预售许可的决定,应当予以公开,公众有权查阅。 
  第十一条 商品房预售,房地产开发企业应当与买受人订立商品房预售合同。房地产开发企业应当自合同订立之日起三十日内,依法办理商品房预售合同备案手续,并于十五日内书面告知买受人。
  备案机关应当应用网络信息技术,逐步推行商品房预售合同网上备案。
  第十二条 预售的商品房可以依法进行转让。买受人已经支付全部购房款的,应当及时告知房地产开发企业,房地产开发企业应当予以配合,合同另有约定的除外;买受人未支付全部购房款的,应当征得房地产开发企业同意。
  预售商品房转让的,买受人和受让人应当依法办理商品房预售合同备案的变更手续。
  第十三条 房地产开发企业进行商品房预售所得的款项,必须用于与预售商品房有关的工程建设。商品房销售管理部门应当加强对商品房预售款用途的监管。
  第十四条 商品房现售,除符合本条例第七条第(一)、(二)项规定的条件外,还应当符合下列条件:
  (一)已通过竣工验收并备案;
  (二)已确定商品房销售方案;
  (三)经有资质的测绘单位完成的商品房总平面图、分层平面图、分户面积图的测绘;
  (四)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已经确定施工进度和交付日期;
  (五)已选聘具备相应资质的物业管理企业并签订物业管理合同。
  第十五条 房地产开发企业在商品房现售前,应当将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报房地产开发主管部门备案。

                第三章 销售方式
  第十六条 房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以由商品房承销机构代销或者包销商品房。房地产开发企业和商品房承销机构不得销售不符合销售条件的商品房。
  第十七条 采取代销方式销售商品房的,房地产开发企业应当与商品房承销机构订立书面代销合同。代销合同应当载明代销权限、代销期限、佣金支付等内容。
  第十八条 采取包销方式销售商品房的,房地产开发企业应当与商品房承销机构订立书面包销合同,约定包销方式、包销范围、包销基价、房款支付、包销期限等内容。包销期满未销售的商品房,由商品房承销机构按照合同约定的包销价格购买,当事人另有约定的除外。
  第十九条 房地产开发企业和商品房承销机构应当在商品房销售场所向买受人明示房地产项目开发经营权证明、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证明、经批准的房地产开发项目修建性详细规划图以及业主临时公约、前期物业服务合同和商品房买卖合同示范文本等文件和材料。
  商品房承销机构应当向买受人明示有权销售商品房的证明文件。
  第二十条 房地产开发企业和商品房承销机构不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成的商品房。
  第二十一条 房地产开发企业和商品房承销机构发布商品房销售广告和宣传资料,内容必须真实、合法、准确,不得欺骗、误导公众。
  发布商品房销售广告,应当明示房地产开发企业名称、商品房承销机构名称、商品房预售许可证号或者商品房现售备案证号。
  第二十二条 商品房销售广告的经营者、发布者应当依法查验有关证明文件,对不符合本条例第二十一条规定的商品房销售广告,不得提供服务。
  第二十三条 房地产开发企业和商品房承销机构发布的商品房销售广告和宣传资料对商品房所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及商品房价格的确定有重大影响的,应当视为合同内容。当事人违反的,应当承担违约责任。

                 第四章 买卖合同
  第二十四条 房地产开发企业或者商品房承销机构销售商品房,应当与买受人订立书面商品房买卖合同。
  第二十五条 商品房买卖合同的内容由当事人约定,主要包括下列内容:
  (一)当事人名称或者姓名和住所;
  (二)商品房基本状况;
  (三)商品房的套内建筑面积、分摊的共有建筑面积和房屋建筑面积;
  (四)商品房的计价结算方式;
  (五)商品房总价款、付款方式、付款期限;
  (六)交付使用条件及日期;
  (七)装饰、设备标准;
  (八)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施、公共设施、公共建筑的交付条件和期限及有关责任;
  (九)经营性或者非经营性配套公共设施、公共建筑的产权归属;
  (十)面积差异的处理方式;
  (十一)前期物业服务合同的承诺及物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的交纳方式;
  (十二)房地产权属登记的办理方式和期限;
  (十三)争议解决的方式;
  (十四)违约责任;
  (十五)双方约定的其他事项。商品房买卖合同应当附具土地宗地图、修建性详细规划图和商品房分户面积图。
  第二十六条 房地产开发企业和商品房承销机构不得以含有格式条款的合同、通知、声明、告示或者其他方式,对商品房买受人作不公平、不合理的规定,或者作减轻、免除其自身民事责任的规定。
  第二十七条 住宅商品房应当按套销售,不得分割拆零销售;商业用房、写字楼等其他商品房应当按幢、层、套、间进行销售。
  第二十八条 销售住宅商品房,按照套内建筑面积或者按套计价结算,当事人另有约定的除外。
  第二十九条 经营性配套公共建筑和公共设施,可以随商品房销售或者单独销售;非经营性的公共建筑和公共设施,应当按照有关规定移交,不得对外销售。
  第三十条 商品房销售价格由当事人协商确定,经济适用房等国家另有规定的,按照国家有关规定执行。
  第三十一条 已取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构,在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业和商品房承销机构应当向买受人返还所收费用。当事人双方另有约定的,从其约定。
  未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构不得以任何形式向买受人收取预订款性质的费用。
  第三十二条 房地产开发企业和商品房承销机构与买受人未解除商品房买卖合同前,不得将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
  第三十三条 按照套内建筑面积或者按套计价的,商品房买卖合同中载明的套内建筑面积与产权登记面积误差在国家规定的施工误差和面积测量误差以内的,商品房总价款不变。
  第三十四条 按照建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的,按照国家规定处理。
  第三十五条 商品房已经预售的,房地产开发企业不得擅自变更其规划、设计。经依法批准的规划、设计变更,导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向环境等发生变化,或者出现合同当事人约定的其他对商品房质量、使用功能产生不良影响情形的,房地产开发企业应当自变更之日起十日内,书面通知买受人并承担违约责任,买受人有权解除合同。
  第三十六条 设置抵押权的商品房销售时,房地产开发企业和商品房承销机构应当将设置抵押权的具体情况书面告知买受人;未告知买受人的,买受人有权解除合同,并由房地产开发企业或者商品房承销机构承担违约责任。

                第五章 交付使用
  第三十七条 房地产开发企业交付商品房时,应当向买受人提供下列材料:
  (一)房地产开发项目综合验收报告及备案证明;
  (二)商品房质量保证书和使用说明书;
  (三)具备相应资质的测绘单位出具的商品房面积测量证明文件;
  (四)房地产开发合同约定的商品住宅性能认定文件;
  (五)物业管理企业查验承接物业共用部位、共用设施设备等证明材料;
  (六)买受人共有的非经营性配套公共建筑和公共设施清单;
  (七)商品房买卖合同约定的应当提供的其他材料。
  买受人应当按照合同约定对商品房进行交付验收;经验收符合要求的,应当与房地产开发企业签署房屋验收交付单。房屋验收交付单的签署,视为商品房的交付使用。当事人双方另有约定的,从其约定。
  第三十八条 房地产开发企业交付的商品房质量有瑕疵的,应当及时予以维修。房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修标准等与样板房是否一致;未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
  第三十九条 房地产开发企业应当按照商品房买卖合同的约定按期交付商品房;迟延交付的,应当承担违约责任。经催告在三个月内仍未交付的,买受人有权解除合同,房地产开发企业应当赔偿由此给买受人造成的实际损失。买受人应当按照商品房买卖合同的约定,接收符合交付条件的商品房,不得无故拖延或者拒绝接收。
  第四十条 买受人应当按照国家和省有关规定交纳物业共用部位、共用设施设备专项维修资金。
  第四十一条 房地产开发企业按照规划建设的与商品房配套的基础设施、非经营性公共建筑和公共设施,按照有关规定办理移交手续后,房地产开发企业不再承担其维修、管理费用,但属于保修期内的维修、管理费用和另有约定的除外。
  第四十二条 买受人应当自商品房交付使用之日起九十日内,持身份证明、商品房销售合同和物业专项维修资金交纳收据等有关材料到房地产权属登记机关办理房屋所有权初始登记手续。房地产开发企业应当予以协助,并提供房地产项目开发经营权证明、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证明等文件。
  房地产权属登记机关应当自受理房屋所有权初始登记申请之日起三十日内对有关材料进行审查;材料符合要求的,予以核准登记,并颁发房屋所有权证书。房屋所有权证书应当载明房地产开发项目的土地证号、土地权属取得方式和土地使用年限。
  因商品房权利受限制或者房地产开发企业的其他原因,致使商品房权属在一年内无法登记确认的,除合同另有约定外,买受人可以退房或者换房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。
  第四十三条 房地产开发企业应当按照商品房质量保证书的规定对所售商品房承担质量保修责任。商品房质量保证书应当根据国家有关规定,载明保修单位、保修范围、保修期限、保修责任及损害赔偿等内容。
  第四十四条 商品房的质量保修期限,不得低于国家规定的建设工程的最低保修期限。保修期限的起始日期自商品房交付使用之日起计算。
  交付使用的商品房存在质量问题,在保修期内,房地产开发企业应当承担维修责任;房地产开发企业拒绝维修或者在合理的期限内拖延维修的,买受人可以自行或者委托他人维修。维修费用及维修期间造成的其他损失由房地产开发企业承担。
  第四十五条 商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以委托具有相应资质的工程质量检测机构进行核验,房地产开发企业应当予以配合。
  经核验确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;由此造成的损失,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

                第六章 法律责任
  第四十六条 违反本条例规定,房地产开发企业提供虚假材料骗取商品房预售许可证明或者未取得商品房预售许可证明预售商品房的,由商品房销售管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并可处以已收取的预付款百分之一以下的罚款。
  第四十七条 违反本条例规定,房地产开发企业或者商品房承销机构在销售商品房过程中,分割拆零销售住宅商品房或者未按照规定在商品房销售场所明示有关文件和材料的,由商品房销售管理部门责令限期改正,给予警告,并可处以一万元以上五万元以下的罚款。
  第四十八条 违反本条例规定,房地产开发企业或者商品房承销机构在销售商品房过程中有下列行为之一的,由商品房销售管理部门责令限期改正,给予警告,并可处以三万元以上十万元以下的罚款:
  (一)未按照规定的现售条件销售商品房的;
  (二)采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房的;
  (三)采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成商品房的。
  第四十九条 违反本条例规定,发布、经营商品房销售广告的,由工商行政管理部门依照《中华人民共和国广告法》的有关规定处罚。法律没有具体处罚规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,并可处以三万元以下的罚款。
  第五十条 违反本条例规定,房地产开发企业未按规定将需要由其提供的办理房屋所有权初始登记的文件报房地产权属登记机关的,由房地产权属登记机关责令限期改正,给予警告,并可处以一万元以下的罚款。
  第五十一条 商品房销售管理部门及其工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对符合商品房预售条件的房地产开发企业不予颁发预售许可证明或者对不符合商品房预售条件的房地产开发企业颁发预售许可证明的;
  (二)发现商品房销售违法行为不予查处的;
  (三)未在规定期限内办理有关许可、登记手续的;
  (四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

                 第七章 附 则
  第五十二条 本条例下列用语的含义为:
  (一)返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为;
  (二)售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为;
  (三)产权登记面积,是指房地产权属登记机关确认登记的房屋面积。
  第五十三条 本条例自2005年7月1日起施行。


聚焦婚姻法司法解释三——夫妻一方婚前以自己名义买房的性质认定

王礼仁


  2010年11月15日最高人民法院发布了《关于适用若干问题的解释(三)(征求意见稿)》,该解释第十一条夫妻一方购买房屋尚未取得产权和付清房款的房屋归属如何认定和处理。该条我原来认为是可以,但我现在认为还是有一些问题,因而,我曾经提出一个方案,现在作为新的修改意见的“建议条文”提出来。这个建议提案条款,与征求意见稿第十一条虽然在性质认定上不同,但实质处理结果变化不大。下面谈一谈征求意见稿第十一条的问题以及“建议条文”的内容和理由。
  一、征求意见稿第十一条的缺陷
  (一)征求意见稿第十一条原文
  第十一条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
  婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分,应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素,由不动产权利人对另一方进行合理补偿。
  (二)征求意见稿第十一条的主要缺陷
  1、没有体现亲属法的特色,而且从物权法和债权法的角度考虑,也有缺陷(后文详述)。
  2、无法有效地考虑需要住房的困难一方的利益。
  3、一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面分割房屋增值,两者相互矛盾。
  二、对第十一条修改的“建议条文”及理由
  (一)对第十一条修改的“建议条文”
  我认为,对征求意见稿第十一条作下列修改,似乎更为恰当:
婚前一方以自己名义买房,支付了部分房款,婚后夫妻双方共同参与付款或还贷,房产证于婚后取得的,原则上应当认定为夫妻共同财产。但在离婚分割房屋时应当考虑婚前与婚后的投资比例对房屋归属和价值分配的影响。
  (二)对第十一条修改的“建议条文”的内容说明
  1、婚前与婚后的投资比例对房屋归属的影响
所谓“投资比例对房屋归属的影响”,主要是分割房屋时应当考虑婚前与婚后不同投资比例对确定房屋归属的作用。一般来讲,婚前支付房款达到50%以上的,原则上将房屋分给合同买受人。
但有下列两种特殊情形者也可以例外:(1) 因离婚引起一方生活困难无法购买房屋或需要以房屋作为帮助的,房屋原则上分割给困难方,不受付款50%的限制。(2) 离婚时银行按揭贷款没有还清的,婚前付款虽然没有50%以上,也可以将房屋分割给买受人,由其继续还贷。
  2、婚前与婚后的对房屋分配价值的影响
  所谓“投资比例对房屋分配价值的影响”,主要是对分配房屋原值和增值的影响。离婚分割房屋时,应当把婚前与婚后的投资比例作为确认和分配房屋原值和增值的根据。也就是说,在确定房屋价值时,应当把婚前投资作为一方个人婚前财产,婚后投资作为夫妻共同财产;对于房屋增值的,也应当按照婚前与婚后的投资比例进行分割。
  3、例证说明
  如男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,之后陆续付款40万元,结婚后共同付款30万元,并于婚后取得完全产权。在离婚分割房屋时,该房屋应当认定为夫妻共同财产。但在分割该房屋应当考虑男方婚前已经投资大部分的实际情况,除非女方特别困难,离婚后无力购买房屋,原则上应当将该房屋分割给男方。 这是关于房屋归属的处理。
  关于房屋的价值的分割,应当考虑婚前与婚后的投资情况。即婚前付款70万元,属于男方个人财产,婚后付款30万元属于夫妻共同财产。对于房屋增值的,也应当分别按照%70与%30的比例分割。即男方分割房屋增值的%70,夫妻共同分割增值的%30。
  如果将付款的比例反过来,即男方婚前按揭贷款购买价值100万元的房屋,首次付款30万元,婚后共同付款70万元,并于婚后取得完全产权。该房屋应当认定为夫妻共同财产,但在分割房屋时,则不以男方优先分得房屋为原则,而应当根据夫妻双方的实际需要分割房屋。但男方婚前付款30万元应当作为男方个人财产。如果房屋增值,其中婚前的付款的%30的增值属于男方个人,另%70属于夫妻共同。
  此外,在上述案例中,如果离婚时,贷款没有还清,如无特殊情况,原则上将房屋分割给男方,由男方继续偿还贷款。
  (三)“建议条文”的主要理由
  将此类房屋认定为夫妻共同财产,并以投资比例作为房屋分割的平衡杠杆,既坚持了产权共有原则,又兼顾了投资差异;既符合婚姻法,又符合物权法。因而,这样认定和处理具有如下好处:
  1、符合法制原则。如果按照有些人的观点,完全以买卖合同或按揭合同为根据,将此类房屋认定为合同买受人个人婚前财产,是缺乏法律根据的。一是从物权法上看,房屋没有取得产权。二是从债权法上看,房屋没有付清房款。因而,买受人不论是从形式上,还是从实质上都没有完成该房屋的购买要件,也无法占有或控制该房屋。买受人要完全取得和占有该房屋,成为真正的所有人,还有待于婚后继续付清房款、取得产权等行为的完成。三是从婚姻法上看,当事人没有约定为个人婚前财产。 由于该房屋没有付清房款和取得产权,在这种情况下,买受人如果要将该房屋作为个人婚前财产,可以与对方明确约定。那么,在买受人没有与对方进行特别约定的情况下,按夫妻共同财产处理不仅合法,也合理。因为买受人可以通过约定的方式明确房屋是个人婚前财产,并用个人财产偿还(事实上许多买受人没有单独付款的能力),但他却不进行约定,然后要另一方一起付款,另一方当然是把房屋当作共同财产,才积极付款。然而,当房款付清取得产权后,在离婚时,买受人却说房屋是自己的,这合理吗?当然不合理。
  夫妻财产制的一个基本准则就是以共有为原则,以个人为例外。也就是说,只有不认定个人财产缺乏法律根据或显失公平者,才能认定个人财产。否则,应当认定为夫妻共同财产。只有这样才有利于双方对共同财产投入,有利于家庭稳固。我国婚姻法关于夫妻财产制的规定,也体现了这一原则。根据婚姻法第19条规定,对婚姻关系存续期间所得的财产,没有约定或约定不明确的,按夫妻共同财产处理。因而,此类房屋认定夫妻共同财,既符合物权法,也符婚姻法,可谓合理、合法。
  2、符合公平原则。即将此类房屋认定为夫妻共同财产,又在分割财产时辅之以投资比例作为衡平杠杆,体现了公平原则。如果将此类房屋认定为夫妻共同财产,不考虑投资比例,完全平等或平均分割,亦不合理。比如一套购价100万元的房屋,婚前付款90万元与婚后付款90万元,夫妻双方对房屋的投资相差甚远。如果忽视这种差异,完全平均分割,或者婚前付款90万元的一方在离婚时不能分得房屋,显然也不合理。因而,在具体确定房屋归属以及分割房屋价值时,辅之以投资比例作为平衡杠杆,案件则更加公平。在一定意义上说,这样处理,使公平达到极致,各方都能接受。
  3、便于实际操作,具有灵活性。将此类房屋认定共同财产,可以充分考虑实际情况,便于离婚分割房屋时考虑需要房屋的困难一方利益。如果将此类房屋认定为个人婚前财产,对于需要房屋的困难一方利益难以照顾。因为除了以房屋作为帮助外,把婚前个人房屋分割给困难一方,在法律上缺乏根据。但将此类房屋认定共同财产,必要时将房屋分割给需要房屋的困难一方,则不存在法律障碍。
  比如,按照婚前与婚姻的不同投资比例,女方在分割房屋时,可能只能分得%35的份额,但女方又确实需要房屋,而且无力另行购买房屋,但女方尚能拿出部分房款(如%35)。在这种情况下,把房屋分割给女方,女方就可以一次性购买男方的%35产权,再加上她自己应当分割的%35的份额,女方就可以拥有该房屋%70的产权。另有%30产权,则可以根据男女双方的经济状况,或作为男方的经济帮助,或由女方分期付款。
  但如果把上述房屋一律认定为一方婚前房屋,在分割房屋时则没有这种灵活性,把房屋分割给女方,则存在法律上障碍。因为房屋是男方个人的,怎么能否分割他人?这样,一方有住房困难者,另一方以房屋帮助,就只能考虑以住房所有权或居住权帮助。但这在许多情况下不好操作。仍以上述案件为例,如果认定房屋是男方婚前个人房屋,女方只有取得该房屋的有限能力,没有完全能力,在这种情况下,对女方住房帮助,到底是把男方的房屋给女方所有,还是把男方的房屋给女方使用?可能都不好处理,要么会损害男方的利益(房子给女方所有或居住),要么会损害女方利益(女方只能获取%35房款走人),使女方的居住问题不能有效解决。
  应当注意的是,婚姻法虽然不承认最高人法院因结婚达到一定时间而使一方房屋变为共同财产的规定,但婚姻法第四十二条同时规定了“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。其中以住房作帮助的,包括以房屋使用权或所有权作帮助。这实际上是对不承认最高人法院相关司法解释的一个补充。但在司法实践中,对于离婚经济帮助,特别是以房屋使用权或所有权作帮助的,执行并不好。据我所知,除了我判决了一起以房屋所有权作帮助的外,常未发现以房屋所有权作帮助的类似判例。以房屋使用权作帮助的,执行也不是很好,许多离婚妇女离婚后面临住房困难的情况没有彻底解决。 在离婚案件中,充分注意和合理解决女方住房问题,应当高度注意。
  4、便于对增值的处理。在理论和实践中,虽然多数人都主张对婚后投资的增值部分离婚时应当分割。但将房屋认定为个人婚前财产时,则存在理论障碍。因为一方面认定房屋是个人婚前财产,一方面要求分割房屋增值,两者相互矛盾。因为既然房屋是婚前个人的,房屋增值也是个人的,另一方怎么能分呢?为此,有的干脆将婚后投资按一般债权处理,不考虑增值。但将此类房屋作为共同所有,按照婚前与婚后的投资多少分配房屋增值,则根据充分,不存在法理障碍。
  总之,这样认定和处理,既符合法制原则,又充分体现了原则性与灵活性的统一,共性与个性的统一,双方利益与一方利益的统一,应该说是切实可行的。

我国职工参与公司管理制度研究

姜宁


【摘要】 在建立具有中国特色的现代企业制度问题上,公司法人治理结构的完善是其核心问题,国内法学家,经济学家对其论述颇多,其中职工参与公司治理的问题在近几年引起中国学者的广泛关注。本文在对西方国家职工参与公司制度比较分析的基础上,提出构建中国本土特色职工参与制度,以期完善我国立法鼓励并保障公司职工积极参与公司治理,建立符合市场经济要求的现代化企业制度。
【关键字】 公司治理 职工参与 本土特色

现代企业制度的核心是建立符合我国国情的公司治理结构,随着经济全球化,国际竞争日趋激烈,最大程度挖掘企业的潜力,发挥企业的效能是我国需要解决的重大课题。到目前为止,不少国家公司法都规定了职工参与公司机关制度,但法无通法,由于各国社会经济条件和文化历史背景不同,各国职工参与公司治理都有自己的特色。我们有必要在借鉴西方国家先进经验的基础上,探讨我国职工参与公司治理的主要方向和制度安排。在企业制度创新过程中找出适合本土国情的中国职工参与公司治理模式。

一、 西方国家职工参与公司治理制度的比较分析

(一)职工参与公司治理制度的确立
西方国家在长期的探索中引入了职工参与公司治理制度,体现了劳动者参与企业所有权分配原则,形成了资本所有者与企业劳动者共同治理企业的新型公司治理结构。所谓职工参与公司治理是一种由公司法规定的,职工以特定方式参与公司决策机构、介入公司决策程序,影响公司决策结果、监督公司决策实施的民主管理制度。 “职工参与”一词最早出现在德国,与之相关的立法可以追溯到19世纪末。至今职工参与公司管理已经发展成为各国普遍关注的热点。
公司的传统内部治理结构确立了股东本位原则,公司被单纯视为股东牟利的工具,“公司利益”视为“股东利益”的同一语。“只有以所有权形式为公司提供物质资本的股东才享有公司权力,他们对公司财产不仅享有剩余索取权,而且对公司的经营享有最高控制权。” 股东最有积极关注与监控公司的经营,且较公司的其他参与者有动力校正经营者懈怠及道德风险。然而自20世纪初以来,这种被奉行为一种理想化、标准化的企业治理模式受到了企业社会责任(利益相关者理论)的挑战,职工参与公司治理是公司社会责任理念在职工利益领域的表现。依此观点股东只是公司利益相关者之一,除此之外公司的雇员、消费者、客户、当地射社区及至其他影响公司和受公司影响的社会公众都分别与公司存在某种利害关系,故而亦是公司的利害相关者。没有这些利害相关者及其在公司中的权益,作为组织的公司将无法存续,公司正是所有利益相关者围绕权益获取和保护的合作博弈所形成的关系网。在所有利益相关者中,职工则是最重要的利益相关者。职工的工作、生活甚至养老都与公司的生存和发展息息相关,他们是公司发展的主导力量。这样公司法人治理结构被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。各种利害相关者应当共同参与公司治理。
随着技术进步,职工知识和技能水平的不断提高仅仅具有人力资本的劳动者,当他们把自己的体力和智力作为资本投入企业,不可避免要承担这种特定的“人力资本”投资相关的风险。尤其是在高度专业化人力资本方面的投资对于公司财富创造的方式极为重要的情况下,职工也是股东,他们也是剩余索取者并成为剩余风险承担者。“现在已不是一个劳动创造价值的单因素经济,而是资本和劳动共同创造财富的双因素经济。” 现代公司已经成为多元利益联合体,不仅是资本联合,而且也是劳动与资本的联合,作为劳动者的职工是其不可忽视的构成部分。
(二)西方国家职工参与公司治理的方式及其成功经验
职工参与公司治理作为一种制度得以确立,是20世纪以后的事情。由于各国立法环境,经济文化背景各有差异,在公司治理模式的选择上也有所不同。从目前主要市场国家的实践看,公司治理结构主要有三种形式:①英美模式,主要特点股权具有高度分散化,流通性;机构持股力量在公司治理结构中作用弱小;单层治理结构,公司不设监事会,由董事会履行监督职责。②日本模式,法人持股率高,经营者在公司中居主导地位;公司内部决策权与执行权统一,监督和约束主要来自公司外部,一是来自交叉持股的持股公司,二是来自银行的监督。③德国模式,股权集中程度很高,银行参与公司治理;双层治理结构,股东会、理事会和监事会权责分明、相互制约;职工参与决定制,企业通过职工代表参与监事会和职工委员会,来实现其参与企业管理的“共同决定权”。公司治理结构形式的不同导致职工参与公司治理在参与方式、参与程度上有所不同。纵观西方发达国家职工参与方式可归结以下三种方式:
1.信息参与方式
信息参与是公司职工通过特定机构或劳资协议参与公司管理,有权了解公司的经营状况,并向公司决策机关提出建议和意见。这种参与方式层次较低,参与程度也不够深。职工在参与过程中并无表决权和决策权。 根据德国法所确立的“契约自由原则”,在不违背法律的前提下,雇员可以通过在劳资协议中确定其参与公司决策的范围和方式。内容主要涉及劳动时间、劳动报酬、职工福利等社会性问题。一般是先选出雇员的谈判代表,最后按法定程序进行谈判,然后签订集体合同。通过信息参与,促进双方在理解、信任合作的基础上达成双方利益的一致,这是作为企业重要利益相关主体在职工参与公司治理中的重要手段。
2.职工参与公司机关
职工参与公司机关是一种由公司法规定的,职工利益代表与股东利益代表一道参与公司决策机关,共同介入公司决策程序,影响公司决策结果的公司民主管理制度,又根据各国选择公司治理模式的不同(双层制或单层制),而细化为经营参与方式和监督参与方式。
(1)经营参与方式
指由雇员代表直接进入董事会,参与经营决策。这一制度在20世纪70年代以来在欧洲得到了广泛的推行。法国、德国、丹麦、瑞典等国家都在立法中都规定了雇员进入公司董事会制度。德国1976年《参与决定法》第33条和1956年《冶矿业劳工参与法》13条都规定必须在董事会中设1名劳方董事,由雇员代表担任,享有同等权利。 法国1986、1988年对其《商事公司法》进行修订,规定了职工可选举适当数量的代表参与董事会,但董事数额不得超过四个;对于上市公司,则不得超过五个;并且职工选举的董事人数不得超过其他董事人数的三分之一。《丹麦公司法》规定,在雇工超过35人的公司及前3个会计年度平均雇工超过35人的公司,职工有权选举董事成员,即使董事会人数少于6人,也要为职工代表保留2个席位。
(2)监督参与方式
指雇员通过其代表参加公司监事会行使其经济参与决策权。德国1956年《冶矿业劳工参决法》及其补充法规定了雇员代表及股东代表在公司监事会中的“同等代表制”,适用该法的企业必须设立监事会,监事会一般由11名成员组成:5名雇员代表,5名股东代表及第11名成员。1976年《参与决定法》也规定了雇员在监事会中的“同等代表制”。监事会负责公司经营董事会的任免,对公司经营董事会进行监督和检查。在监事会中雇员代表与股东代表的地位完全相等,股东不享有任何优先权。而且双方势均力敌,雇员有可能完全、充分的参与公司决策。法国劳动法规定,雇员人数超过50人以上的企业必须设立劳资协会,该协会有权从其成员中选出2名代表参加董事会或监事会,雇员代表应邀参加董事会或监事会的所有会议,并参加讨论,但无表决权。与欧洲国家不同的是美国公司法引入了“外部董事制度”,即在董事会中设置一个由来自于公司外部且独立于公司业务执行委员会的外部董事组成的内部委员会专门行使经营权,公司职工可以作为股东以外的成员被选为“外部董事”行使监督参与权。
职工参与公司机关制度不仅对公司职工法律地位的提升,谋求公司职工的最大利益有深远的意义,而且是完善公司治理的一个重要内容。
3.职工持股参与
职工持股又称所有参与,是指职工通过持有公司股份成为其股东,并参加股东大会来行使其民主管理权利。这是美国和日本雇员参与公司管理的重要途径。
职工持股制度是一种由企业职工拥有本企业产权的股份制形式,在我国广泛存在的股份合作制就是这种制度的一种组织形式。职工持股制度起源于西方,一般被称为"职工持股计划"(Employee Stock Ownership Plans,简称ESOP),是由美国律师路易斯·凯尔萨在60年代最先提出的。可以说,职工持股制度在西方的发展历程并不长,但它带来的制度创新意义和显著的实际效果则显示出强大的生命力。职工持股计划是在重振美国经济,改善传统劳资对立关系的背景下产生的,其基础思想是:在正常的市场经济运行的条件下,任何人不仅可以通过他们的劳动获得收入,而且还必须通过资本获得收入,这是人的基础权利。凯尔索认为,人类社会需要一种既能鼓励公平又能促进增长的制度,这种制度使任何人都可以获得两种收入,即资本收入和劳动收入,从而激发人民的创造性和责任感,否则社会将会因贫富不均而崩溃;对于美国经济而言,如果扩大资本所有权,使普通劳动者广泛享有资本,会对美国经济产生积极影响。
现在,ESOP已成为西方职工持股制度的典型,虽然它也是众多福利计划的一种,但与一般福利计划不同的是:它不向职工保证提供某种固定收益或福利待遇,而是将职工的收益与其对企业的股权投资相联系,从而将职工个人的利益同企业的效益、管理和职工自身的努力等因素结合起来,因此带有明显的激励成份。推行职工持股的目的在于通过职工拥有企业一部分股份参与利润分配来提高对企业的关联度,曾强对企业的凝聚力,并为企业职工参与公司治理提供制度基础。
如今,以ESOP为代表的职工持股制度的发展已越来越趋际化。目前,美国已有9000多家职工持股的公司,遍布各行各业,日本上市公司中的绝大部分实行了职工持股制度,英国90%以上的非国有公司都有职工持股。现在,欧洲、亚洲、拉美和非洲已有50多个国家推行职工持股制度,职工持股制度的国际化趋势日益明显。
欧洲国家规定的职工参与方式较为广泛,而且该模式将职工参与制度作为强制性条款进行规定,使职工的参与权能够获得充分的保障。但是,由于职工和股东之间缺乏资金连系的纽带,股东代表和职工代表在公司机构中的对立形象并未获根本性的改变,这在一定程度上影响了公司的科学决策和决策的效率。而偏重职工持股参与的美、日模式则体现为职工代表同时有具有股东身份,这使得其在公司机构中易获得非雇员股东代表的理解和支持,公司决策的效率和科学性也随之提高。而且此模式将职工利益与公司经营效果直接联系,有利于提高职工对公司长期经营的关怀度。

二 、我国职工参与公司治理的必要性分析

在我国职工参与权源于国家的社会政治经济制度,该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识,以公司利益的获得为轴心,全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利(如股东权利、经理的经营管理权)既可能对抗又可能合作,在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能,因此在公司经营与管理的不同场合,该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。 我国是实行生产资料公有制的社会主义国家,职工群众是国家和企业的主人。对国有企业实行民主管理,既是劳动者的基本权利,也是社会主义制度优越性的重要表现。
我国《宪法》规定:“国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。”国有企业改组为公司后,公司的职工仍然享有广泛的民主权利。在我国法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次,首先受到《劳动法》调整,职工作为社会上的劳动者与企业发生劳动关系,该法第8条规定:“劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”其次,职工作为公司法上的主体,又受公司法规制。我国公司职工参与公司的经营管理,在立法上主要体现在《公司法》第16条、第52条、第55条、第68条、第121条中,此外1996年4月1日中华总工会等部门颁发的《关于印发〈关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》,也提出了许多职工参与公司经营的意见。在非国有制企业中,职工仍是国家和社会的主人,职工参与公司管理是生产力发展规律和现代企业管理规律的要求,也是建立现代企业的必然产物。
在我国让广大职工参与公司治理不仅具有理论基础和思想基础而且具有很大的现实意义,在我国经济转轨过程中,国有企业的公司化改造中的内部人控制问题相当普遍。其根源于国家股和法人股的集中。在现代企业制度改革中,由于股权结构问题和监管不规范,内部人在事实上获得一定的控制权,而且内部人可能利用各种手段,扩大事实上的超过合法控制权的有效控制权。我国的内部人控制是事实上的内部人控制,比那些合法的内部人控制有着更为严重的不合理。流通股股权无法对管理层形成有效的约束,无法“用脚股票”对管理层形成有效的制约。上述控股股东主体缺位、少数股权股东又无法行权的股权结构导致了“事实上”的内部人控制。所以,职工参与对管理层形成的监督功能在我国有更加重要的意义。何况,在某种意义上讲,职工参与公司治理,有助于解决信息不对称条件下监控经营者行为的困难,从而提高公司治理的效率。有效的公司治理结构是解决在信息不对称的条件下经营者追求自身的利益而损害公司利益的问题。职工的监督比股东监督更为有效,因为职工比股东更了解公司的情况,而股东对管理层的监督往往面临“信息不对称”的困难。
其次,公司治理结构中的职工参与可以为我国国有企业的职工真正成为主人提供现实的路径。我国的宪法和有关法律都规定国有和集体企业的职工是企业的主人,但在现实生活中却缺少实现这一政治理念的具体措施,职工的实际地位和其相距甚远。
再次,职工参与制度可以为我国非国有企业的职工提供法律保障。随着经济体制改革和国有企业比例的下降,企业职工的社会地位似乎也在同步下降。如果说,国有企业的职工还是理论上的主人,在非国有企业里,几乎没有一个职工还会认为他们是企业的主人。我们应当注意到,这个群体由于没有得到应有的法律保护有可能成为弱势群体,因为他们还不享有联合国《经济、社会和文化权利公约》中规定的罢工的权利和自由组织工会的权利。如果说,在国有企业中的职工因其为主人而不需要这些权利,而在非国有企业中,这两项权利却是十分重要和普遍存在的。所以随着非国有企业不断增加,职工参与在我国企业中更具现实需要。

三、我国公司中职工参与公司治理的立法缺陷及其完善

我国职工参与制度作为原来企业职工民主管理制度的延续和重塑,与原来的职工民主管理制定相比在某些方面有了一些进步,突破了我国传统企业采取较为单一的职工代表大会作为职工民主管理的基本形式的局限,公司法中规定了职工参与公司董事会和监事会的制度,借鉴了西方国家的先进经验,积极的拓宽了在职工参与公司治理的渠道 。但推行公司制后,职工参与管理呈日益淡化的趋势,这与职工参与在制度设计上的偏差有关。
(一)职工参与公司治理的立法缺陷及原因分析
1.信息参与
在我国职工的信息参与权主要是通过职工代表大会和工会来行使的。通过职工代表大会参与公司管理适用于国有独资公司和国有有限责任公司。根据《公司法》第16条二款规定“国有独资公司和两个以上国有企业或其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会和其他形式实行民主管理。”《公司法》第55条、56条、121条、122条还规定,有限责任公司和股份有限公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产、及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取工会和职工的意见,并邀请工会或职工代表列席有关会议,若是研究决定生产经营的重大问题或者制定重要规章,也应听取公司工会和职工的意见和建议。这里规定了职工的建议权和知情权。
(1)我国职代会制度创设的理论根据具有局限性。职代会的设立思路是“该组织的设置在结构上是作为上层建筑的一个组成部分,它植根于生产资料社会主义公有制,企业生产资料归全体劳动者共同所有,劳动者是公有制企业主人这一前提。” 在这种前提下,职代会是职工在企业中行使“主人”权力的最高机构,职工是以所有者身份而不是以企业职工的身份参与企业管理。由此造成了当企业公有制形式存在差异时,职代会的权利就有了差别,当企业为非公有制性质时,职工的参与权就没了立法根据,所以可以不设立职代会。公司法中对非公有制公司的职代会未作出规定。这种规定有悖于职工参与制度的本旨。从职工参与公司治理的发源地西方发达国家看,职工参与公司治理的根据是现代化大生产。在社会化大生产的条件下,影响企业发展的外部因素错综复杂,市场瞬息万变,在企业内部则分工细密、协作复杂,这就需要民主管理、群力群策,提高企业的管理水平。职工参与公司治理是社会化大生产的产物,而与生产资料所有制并无必然联系。
(2)国有有限责任公司的职代会和公司治理机构股东会、董事会、监事会职权存在冲突。随着现代企业制度的确立,国有有限责任公司股东会、董事会、监事会职权与职代会的职权发生冲突,职代会的职权几乎被新三会剥夺,仅剩下发表意见的建议权。同时也使《公司法》16条的条文陷于模糊不清并与其他条文的规定不协调。职代会与公司中“新三会”之间的关系衔接公司法在制度安排上没作出规定。“新三会”是指常态公司治理机构中的股东会、董事会和监事会。试行股份制和推行现代化制度以后,职工代表大会的基本权能已经为股东大会和监事会所取代,职代会、民主管理连同职工参与制实际上已经名存实亡。