从仲裁法的解释谈起
——建议尽快制定国内仲裁促进法

王善炯*


[摘要]我国的国内仲裁事业确实到了应该认真考虑加快发展以及如何加快发展的紧要关头。本文首先否定了目前对仲裁法进行解释的必要性，同时就其他促进国内仲裁事业快速发展的具有代表性的观点也进行了简单评述，最终提出了笔者的根本性的解决方案。文章认为：参照仲裁发达国家的历史经验，结合中国具体国情，目前我们不宜采用修改仲裁法或对仲裁法进行解释的方法来达到促进仲裁事业大发展的目的；同时，我们也不应寄希望于中国仲裁协会的成立，更不能采取某些人主张的“顺其自然，优胜劣汰”的观点。文章最终认为：推动我国仲裁事业的快速、健康发展，应该通过制定专门的国内仲裁促进法的方式，用专门性的法律来解决制约国内仲裁事业发展的方方面面的问题，开创中国特色社会主义仲裁事业新局面。
[主题词]仲裁法 法律解释 司法解释 仲裁协会 国内仲裁 促进法
引 题
据了解，最高人民法院研究室正在拟订对仲裁法进行综合性的司法解释，2003年2月底已经拿出了征求意见稿，看来仲裁法终于要出比较系统的司法解释了！得此消息，广大仲裁业内人士，大多表现得兴奋异常。确实，仲裁法颁布实施几年来，仲裁业内人士和仲裁法学界，要求对仲裁法，尤其是其中涉及仲裁协议的形式和法院对仲裁的监督部分，作出必要解释或修改的呼声一浪高过一浪，这是大家对仲裁发展日益关注的体现，但同时也集中说明了业界解决仲裁发展问题的希冀所在。在此，笔者觉得有必要认真分析一下这些问题，仔细研究通过这些途径，是否能迅速而彻底地消除目前制约我国仲裁发展的种种因素，尽早实现2002年济南全国仲裁发展工作座谈会确定的仲裁事业发展的奋斗目标。
一、他山之石
他山之石，可以攻玉。在探讨目前对仲裁法进行解释的必要性和可行性之前，我们有必要首先考察一下仲裁发达国家曾经的做法。
据笔者粗略考察，国外对解决仲裁发展中出现的问题的比较通行的“做法”，除了进行仲裁立法（包括对仲裁相关法律进行修订）之外，主要还是借助仲裁自身的调整和适应去化解矛盾、消除冲突，而鲜有对仲裁法律进行解释的先例。换句话说，外国先行者们对待其曾经的仲裁事业发展的窘境，采取了一种不闻不问的“放任”姿态。我们很难说，别人通常也采取对仲裁法律进行解释的方法来界定和处理仲裁发展过程中出现的种种问题。比如英国、美国、法国、德国、意大利、荷兰、瑞典，包括我们身边的日本等，都是仲裁比较先进和发达的国家，同时这些国家跨越了大陆法系和英美法系两大法系，但他们主要都是通过立法方式（或单独的仲裁立法，或在民事基本法律中规定仲裁方面的内容）确立仲裁法律地位及基本原则；通过仲裁机构（参照行业性仲裁规则示范文本）制定仲裁规则的方式，规范仲裁行为和仲裁程序；通过仲裁协会、仲裁机构（包括临时的仲裁庭）约定俗成的纪律规则，确立仲裁职业规范，护佑仲裁声誉。总之，很大程度上，别人走的正是我们一直怨声载道的路子。他们曾经也是相当艰难的。如果说其间有什么转折的话，无疑首推1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即纽约公约）的成功签订。但笔者认为，纽约公约的通过，是建立在众多国家仲裁制度和仲裁事业的巨大发展的基础上的。如果说纽约公约推动了国际范围内的仲裁制度和仲裁事业的发展，勿宁说是国际范围内的仲裁制度和仲裁事业的发展造就了纽约公约及其今日的辉煌。
仲裁大国们的事业经历也正说明了仲裁发展不可避免的曲折性。当然，不可否认，其间也存在个别国家个别影响重大的前证案例对仲裁发展，尤其是其国内仲裁的发展起到过极大的促进作用的情况 。
二、我国国情
简单了解了国外仲裁曾经的艰难历程，下面来分析一下仲裁法的解释将面临的实际情况。
（一）仲裁法解释的目的分析
解释法律，必须有其必要性，这就涉及到解释的目的分析。分析仲裁法解释的目的，首先应从要求解释的缘起出发，但我们也不应局限于此。
笔者认为，无论是最高人民法院的司法解释的即将出台，还是仲裁业界的巨大呼声，都是迫于目前我国国内仲裁实践及事业发展的迫切需要以及遭遇的不良境况与巨大压力。几年来的仲裁实践已经表明，影响我国国内仲裁生存的不良因素始终与仲裁事业相伴而快速发展着。更进一步来说，威胁我国仲裁发展的不是制度上的缺陷，而是制度下的抵触力量，尤其是基层法院相关司法人员对仲裁的抵触 。正因如此，对仲裁法进行解释的目的主要应在于进一步规范仲裁行为，协调仲裁机构与相关各方面（尤其是相关法院）的关系，促进我国仲裁事业健康、快速发展。但我们的最终目的更在于切实强化仲裁的合法地位，进一步发挥仲裁保障相关经济主体的合法权益、促进社会主义市场经济健康发展、维护社会稳定的职能作用。
（二）仲裁法解释的可行性分析
限于我国现行法律体系，对仲裁法作出解释，无非只有全国人大常委会的法律解释和最高人民法院的司法解释两种有效途径。
1、法律解释
根据我国的立法制度，适用法律解释，主要有以下两种情况：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 。而且一般来讲，法律解释的制定主体、程序以及法律效力均与本体法律一样。所以，与仲裁法一样，对仲裁法作出的法律解释，解决的是涉及仲裁法自身的规定的具体含义或是适用依据不明确等方面的问题。笔者认为，如果实在有必要对仲裁法进行解释的话，法律解释算是目前比较可行且正确的方式了，但毫无疑问仍有哗众取宠之嫌 ，不如直接修改仲裁法（这也是其他众多国家曾采取的方法）。
换句话说，笔者这里并不赞成目前情况下对仲裁法进行法律解释或是进行重大修改。首先，如上所述，无论是修改仲裁法还是作出相应的法律解释，都很少涉及剔除外界阻碍仲裁发展的不良因素的问题，是对上述仲裁法解释的最终目的的一种间接的用力，并不能直接解决仲裁事业快速健康发展的问题。其次，如下所述（见本文第三部分），我们完全可以找到比修改仲裁法或是对仲裁法进行法律解释更直接、更全面、更有效的解决办法。
2、司法解释
这更是笔者不能苟同的方式。笔者认为，对仲裁法进行通常的司法解释甚至根本就是不宜采取的方式。首先，审判类司法解释解决的仅仅是审判机关在审判过程中如何具体应用法律的问题 ，具有先天的实体问题无权性（而正如引题所言，仲裁法屡受指摘的主要是其部分实体性规定的疏漏），所以也就决定了它解决不了目前我国仲裁的关键问题，更别提去解决仲裁事业发展中的众多其他问题了。其次，即使单讲法律适用方面的一些突出问题解决了，也并不能肯定相关司法解释的出台必将极大地促进我国仲裁实践、乃至仲裁事业的发展——从理论上讲，这也只是诉讼方面的法律适用问题的解决。因为，正如业界所坚持的，司法解释对仲裁的直接适用存在着法理依据的缺失。另外，笔者认为关键性的根源在于，目前众多基层法院对仲裁的片面认识以及由此而发的对仲裁百般刁难的现状 ，即使不能否定高法的良好初衷，但至少一定程度上决定了司法解释的现实不可行性。
其实，也许正是因为与仲裁相关的司法解释这些先天性的不足，使得高法几年来作出的众多这方面的司法解释显得零乱错杂、短期效应明显，始终难成体系。
（三）其他观点
从仲裁法的解释、修改到仲裁体制完善的方方面面，业界都有着许多不同的观点，下面主要从促进仲裁发展的举措方面再列举一些观点，并简单谈谈笔者的看法。
1、尽快成立中国仲裁协会
据笔者了解，目前许多仲裁机构，尤其是处于事业发展中下游的仲裁机构，把其仲裁事业、乃至整个国家的仲裁事业的未来都寄希望于中国仲裁协会的早日成立，包括行业性仲裁规则示范文本的尽快出台；把仲裁发展中出现的方方面面的问题的解决都寄希望于中国仲裁协会成立后的全面监督、管理、支持和协调。笔者认为，这是认识上的一个很大的误区。我们对中国仲裁协会职能的认识一定要定位准确：中国仲裁协会不能带有任何的行政管理部门色彩。否则，成立仲裁协会不仅无助于推动中国仲裁事业向前发展，最终，仲裁协会可能成为仲裁事业发展的绊脚石。归根到底，中国仲裁协会与行业性仲裁规则示范文本主要帮助解决的是仲裁行业内部自律以及仲裁程序的完善、统一问题，甚至正如人们期望的，或许也可以同时消除仲裁发展中的其他一些内部问题，但它不应当负责也不可能解决仲裁发展的外部环境问题。实际上早有专家指出，在目前仲裁法尚未修改完善、国内仲裁机构发展极不平衡、仲裁理念颇有分歧的情况下，成立中国仲裁协会的条件尚未成熟 。而且，即使中国仲裁协会成立了，也不应具有过多的监督、管理、协调职能；即使出台行业性仲裁规则示范文本，也必须由各个仲裁机构结合自身特点和具体情况，量体剪裁，方可适用。
2、顺其自然，优胜劣汰
与上述观点相反，也有观点认为，我国仲裁事业的发展，没有必要追求全面的、共同的、和谐一致的进步，针对目前各地各仲裁机构发展极不平衡的现状，应该顺其自然，优胜劣汰。同时，还有许多人认为，我国仲裁事业全面发展所遇到的问题，无非就是部分发展水平相对低下的仲裁机构目前财政上、管理上存在一些问题，这些问题的解决都可以通过市场机制来加以解决。比如，仲裁机构在财政上的临时困难，可引入社会投资来解决，仲裁机构信誉的建立及事业的发展，可以通过市场的竞争、激励机制来完成，仲裁队伍的高效管理，可以通过建立仲裁机构及仲裁员、仲裁工作人员的过错责任制度来实现 。
笔者认为，这种观点违背了仲裁法的立法初衷，同时也侵害了目前相对弱势的仲裁群体的发展权。大家知道，我国根据发展需要，通过仲裁立法，确立了机构仲裁、依法仲裁、或裁或审、一裁终局等法律原则。毫无疑问，为了贯彻实施这些原则，充分保障相关法律主体的仲裁权益、促进社会主义市场经济稳健发展，国家应该提供尽可能全方位的仲裁法律服务，这些服务不是单靠少数几个发展较快的仲裁机构就能胜任的 。如果只是个别的发达地区（目前主要是少数几个中心城市）发展仲裁事业，无疑等于实际上剥夺了广大其他地区的绝大多数的民商法律主体选择仲裁、通过仲裁解决相关纠纷的权利，这与当初国家出台仲裁法的初衷是不相符的。同时，因为众多仲裁机构目前的困境，主要原因并不在他们自身，而且他们目前极为有限的事业积累，如果直面残酷的市场竞争的话，显得太过脆弱，所以，单靠所谓的市场机制的仓促引入，不仅无助于众多比较困难的仲裁机构事业的巩固、发展，甚至可以讲，对其事业的发展而言无异于是拔苗助长、雪上加霜，等于实际剥夺了其事业发展权利，是对其极端的不负责任。
三、建议尽快制定《国内仲裁促进法》
综合各方面的种种认识、观点和建议，笔者认为，只有由全国人大常委会尽快制定、出台一部专门的《国内仲裁促进法》，才是解决目前我国国内仲裁事业发展所遇到的各方面的问题、早日实现中国仲裁事业跨越式大发展的根本性方案。
（一）制定促进法的必要性分析
仲裁作为一种解决民商事纠纷的手段，是随着各国经济贸易的发展而发展起来的。19世纪以来，许多国家相继通过制定国内法的方式，在诉讼之外，追加仲裁作为最终解决当事人民商事争议的新的途径。我国为了保障社会主义市场经济健康发展、推动全面改革开放和应对入世的需要，也于1994年匆忙出台了统一的仲裁法，将原有的14部法律、80多部行政法规、近200多部地方性法规中对仲裁的零散规定统一起来，将仲裁职能从行政机关剥离，由各地重新组建的社会团体性质的仲裁机构统一行使，同时规定了仲裁的一些基本原则 。这些改革，力度不可谓不大，甚至可以说，如果没有目前须接受政府法制部门领导的“国情”，我国仲裁制度的改革算是一步到位的。
然而，改革的成果如何呢？一句话，成果显著，压力更大。首先，仲裁规模与民商诉讼规模的差距仍然过大，难以正常发挥仲裁的职能作用。据了解，截止2002年底，全国仲裁机构七年多收案超过5万件，标的额逾千亿元；2001年到2002年，全国仲裁机构受理案件数及涉案总标的额分别达到仲裁法实施前五年的总和，超过仲裁法实施前三年的总和的四倍 。但1998至2002五年间，全国法院共审结一审民商事案件2362万件，诉讼标的总金额达31971亿元，其中，同属仲裁受案范围的民商案件超过1460万件 。其次，全国各地仲裁事业发展差距越来越大，众多仲裁机构存在着严重的生存危机。据有关统计数字显示 ，2000年，全国仲裁机构年收案超过100件的只有22家，2001年上升到33家；2000年，全国仲裁机构年收案不足50件的有近120家，2001年仍然超过100家。而同期北京、广州、深圳、武汉等仲裁委员会一家的年收案数均在千件左右。就拿经济相对发达的江苏地区来讲，仲裁发展形势也是不容乐观。据笔者估算，2000年到2002年，地处江苏的13家仲裁机构每年仲裁收案数和涉案标的额总规模，仅仅相当于上述几个较大的仲裁机构中的一家的规模。
可以说，仲裁法颁布实施八年多来，在各级政府法制部门的领导下，我们或许超期走完了别人超过8年仍未走完的路，尤其近两年，我们前进的步伐越来越大。但别人比我们早走了何止8年，甚至何止80年——英国早在1697年即颁布了第一部仲裁法 ！时不我待，我们已经没有时间和机会去按部就班地慢慢走完别人走过的剩下的路程了。党的十六大报告也要求“开创中国特色社会主义事业新局面”，有谁能否认我们的仲裁事业不是“中国特色社会主义事业”的一个组成部分？但报告留给我们的是仅仅不到20年的“开创新局面”的期限！
（二）制定促进法的可行性分析
虽然我国仲裁事业发展的压力是巨大的，但改革开放以来，在我们国家建设发展的整个过程中，这种情况早可谓层出不穷、屡见不鲜了。我们一贯的对策是走中国特色社会主义道路，特事特办，集中精力，加快发展。比如，2002年一年内，全国人大常委会即出台了《中小企业促进法》、《清洁生产促进法》、《民办教育促进法》三部促进法。因此，在事业发展的关键阶段，国家通过制定专门的促进法来解决发展中遇到的问题，加速事业发展，在我国是早有先例的，并且是屡试不爽、越来越受青睐的方法。
同时，采取制定促进法的方式推动全国仲裁事业大发展，具有许多其他方案不具备的优势。简单讲，这里至少有三个突出优势。第一，层次高。作为法律，促进法需要由全国人大常委会来制定，具有极高的立法主体层次和法律效力层次。第二，影响大。制定、实施法律是一种国家行为，学习、贯彻法律是全社会的义务，无论立法机关、行政机关、司法机关，还是普通市场经济主体，包括广大人民群众，都有义务按照促进法的有关要求，做好相关工作，共同促进仲裁事业全面发展。第三，好办事。促进法由于其极高的立法主体层次、法律效力层次和极大的社会影响力，必然具有好办事的优势。任何相关单位和个人如果不按照促进法的规定，为我国仲裁事业的发展出谋划策、推波助澜，甚至暗中阻挠、恶意破坏，就是实施违法行为，要承担法律责任，严重的甚至可以构成犯罪，受到刑事处罚。
因此，笔者认为，为推动我国仲裁事业全面、健康、快速发展，尽快制定专门的国内仲裁促进法，通过自上而下的立法以及紧接着的全方位的学法、执法、司法，来祛除目前萦绕我国仲裁事业发展的恶劣氛围，营造仲裁事业发展的良好环境，促进仲裁事业与社会主义市场经济良性互动、共同发展，不仅是完全可行的、而且应该是最佳的方案。
（三）促进法方案概述
1、制定促进法的指导思想及立法要求
关于立法的指导思想，笔者认为应该充分体现前述关于对仲裁法进行解释的目的的分析归纳内容，即强化仲裁合法地位，改善仲裁事业发展环境，保障仲裁事业稳健、快速发展，充分发挥仲裁保障民商法律主体合法权益、促进社会主义市场经济健康发展、维护社会稳定的职能作用。为了体现这一指导思想，应该坚持和强调以下立法要求：第一，保护仲裁机构合法地位和权益。针对绝大多数仲裁机构相对于行政机关、司法机关处于弱势，经常受到歧视和不公正待遇的实际情况，无论是促进法总则还是具体章节，都要作出明确规定，任何单位和个人不得侵犯仲裁的独立地位及其他相关合法权益，不得对仲裁机构非法摊派、收费和无理刁难。司法机关不得歧视仲裁裁决，不得对仲裁裁决的执行、与仲裁相关的证据保全及财产保全等请求附加不平等的收费或审查条件。第二，积极扶持仲裁事业发展。这应该是促进法的主要内容和目的所在。要明确规定扶持仲裁事业发展是全社会的重要职责。在目前情况下，应该对创业扶持、司法支持、制度创新、社会扶助等促进仲裁发展的具体内容分章作出系统规定。第三，大力提倡开展仲裁理论及仲裁实务研究，努力探索中国仲裁事业发展新的途径。
2、促进法的体系及主要内容
由于仲裁法早有关于仲裁实体、仲裁程序等方面的规定，故促进法的主要任务只限于理顺本应早就理顺的因仲裁事业发展而引起的复杂关系，解决本应解决的促进仲裁事业良性发展的问题。所以，与其他促进法一样，国内仲裁促进法只是为了加快仲裁事业健康、快速发展的一时之需，是中国特色特事特办精神的体现，是一部临时性、辅助性、实用性的法律，其体系和主要内容可以相对体现短期性、可行性和讲究实效性的特点，而不必过于讲求严密性、逻辑性、统一性。具体来讲，除促进法的总则和附则外，对创业扶持、司法支持、制度创新、社会扶助等能有效解决仲裁发展中遇到的问题、促进仲裁事业良性发展的内容均应分章作出详细规定，规定的内容要体现促进法的特点，注重问题的解决，注重发展的实效。通过促进法的全面规定，保证能有效地改善国内仲裁的发展环境，保障仲裁事业健康发展。
3、促进法的适用范围
农民工真的能直接起诉发包人讨要工资吗

刘海清


近日，有媒体针对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，提出了农民工可以直接起诉发包人讨要工资的说法，笔者认为，农民工直接向发包人主张权利缺乏法律根据。
一、此种说法属对解释理解错误
持有此种观点者的根据是该解释第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。认为农民工属实际从事建筑工作的人，因此其属解释所称的实际施工人，当然适用该条。但笔者认为，这是对该条的理解错误。首先，最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。其次，这里所讲的“实际施工人”并非指直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。也不是广义上理解的建设工程施工合同的所有施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而是一个有特定含义的概念，它专指的是无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包。也就是说在施工合同无效的情况下，实际从事了施工的承包人才属于实际施工人，才能依据本条规定起诉发包人。此种规定，从法理上讲突破了合同的相对性原则，反映了最高人民法院的一种价值取向，但适用时一定要注意避免扩大化。三、合法的施工合同的施工人不能以此为根据起诉与自己没有直接合同关系的发包人，此种情况下，要严格按照合同相对性原则，向合同的相对方主张权利。四、基于上面的分析，农民工的工资存在两种情况：（一）合法的施工合同履行中所欠的工资；（二）无效的施工合同履行中所欠的工资。在上述两种情况下，对农民工或其他工人而言只能按劳动合同或劳务合同向合同的相对方主张权利。只不过在第二种情况下，如果实际施工人向发包人主张了权利，农民工的利益相对第一种情况更有保障而已。因此基于该司法解释农民工不能直接向发包人主张权利。
二、农民工能不能依据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》的规定直接向法院起诉发包人呢？该解释有如此规定：十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。从该办法的规定看，似乎农民工在符合上述两条规定的情况下，可以起诉发包人，但笔者认为，劳动和社会保障部的规定从法律体系上讲属部颁规章，从我国民事审判的实践看，法院审理民事纠纷是以法律和行政法规及最高人民法院的相关司法解释作为基本准则的，一般情况下，不会参照行政规章，尤其是在确定诉讼当事人方面。其次，民事权利义务的设定也不是部颁规章能决定的了的。第三、行政规章的效力通常体现在行政执法过程中，该规章可以做为劳动行政执法机关执法的依据，不能完全做为民事审判的依据。因此，以此为根据实践中也是有法律障碍的。
三、在目前拖欠农民工工资已成为一个严重的社会问题的情况下，各级行政机关为此进行了不懈的努力，清欠工作成绩喜人。但要看到，要保证清欠的顺利进行及以后不产生新的拖欠农民工工资的情况，光靠行政力量是不够的，必须要加强相关机关的配合工作，使法院能够有法可依，才能更好也保障农民工及其他工人的利益。
（作者单位：山东凌云志律师事务所）