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大连市人民政府关于转发财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》的通知

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大连市人民政府关于转发财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》的通知

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于转发财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》的通知
大政发 [2006] 62号 


各区、市、县人民政府,市政府各委办局、各直属机构,有关单位:
  现将财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号公布)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号公布)转发给你们,并结合我市实际提出如下要求,请一并贯彻执行。
  一、《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》(以下简称《办法》)是规范和加强行政事业单位国有资产管理、维护国有资产的安全和完整、合理配置国有资产、提高国有资产使用效率、保障行政单位履行职能、促进各项事业发展、建立适应社会主义市场经济和公共财政要求的行政事业单位国有资产管理体制的基础性管理制度,其涉及面广、意义重大、影响深远。各地区、各部门要高度重视,加强组织领导,认真做好本地区、本部门的贯彻落实工作。
  二、行政事业单位国有资产实行国家统一所有,政府分级监管,单位占有、使用的管理体制。
  三、各级财政部门作为政府负责行政事业单位国有资产管理的职能部门,要切实履行好资产的综合管理职责,按照《办法》的要求,研究制定适合我市特点的相关配套办法,将《办法》确定的原则落到实处。
  四、各主管部门和行政事业单位要严格按照《办法》的要求,明确机构和人员,健全内部资产管理制度,认真做好本单位占有、使用资产的管理工作。
  五、财政、监察、审计部门要加强监督检查工作,切实保障行政事业单位国有资产的安全和完整,对擅自占有、使用、处置国有资产的行为,要依据国家有关法律、法规及规章制度进行处理。

                       二○○六年七月十日

行政单位国有资产管理暂行办法
(财政部令第35号)

第一章 总则

  第一条 为了规范和加强行政单位国有资产管理,维护国有资产的安全和完整,合理配置国有资产,提高国有资产使用效益,保障行政单位履行职能,根据国务院有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关(以下统称行政单位)的国有资产管理行为。
  第三条 本办法所称的行政单位国有资产,是指由各级行政单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,即行政单位的国有(公共)财产。
  行政单位国有资产包括行政单位用国家财政性资金形成的资产、国家调拨给行政单位的资产、行政单位按照国家规定组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为固定资产、流动资产和无形资产等。
  第四条 行政单位国有资产管理的主要任务是:
  (一)建立和健全各项规章制度;
  (二)推动国有资产的合理配置和有效使用;
  (三)保障国有资产的安全和完整;
  (四)监管尚未脱钩的经济实体的国有资产,实现国有资产的保值增值。
  第五条 行政单位国有资产管理的内容包括:资产配置、资产使用、资产处置、资产评估、产权界定、产权纠纷调处、产权登记、资产清查、资产统计报告和监督检查等。
  第六条 行政单位国有资产管理活动,应当遵循以下原则:
  (一)资产管理与预算管理相结合;
  (二)资产管理与财务管理相结合;
  (三)实物管理与价值管理相结合。
  第七条 行政单位国有资产管理,实行国家统一所有,政府分级监管,单位占有、使用的管理体制。

第二章 管理机构及职责

  第八条 各级财政部门是政府负责行政单位国有资产管理的职能部门,对行政单位国有资产实行综合管理。其主要职责是:
  (一)贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和政策;
  (二)根据国家国有资产管理的有关规定,制定行政单位国有资产管理的规章制度,并对执行情况进行监督检查;
  (三)负责会同有关部门研究制定本级行政单位国有资产配置标准,负责资产配置事项的审批,按规定进行资产处置和产权变动事项的审批,负责组织产权界定、产权纠纷调处、资产统计报告、资产评估、资产清查等工作;
  (四)负责本级行政单位出租、出借国有资产的审批,负责与行政单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的监督管理;
  (五)负责本级行政单位国有资产收益的监督、管理;
  (六)对本级行政单位和下级财政部门的国有资产管理工作进行监督、检查;
  (七)向本级政府和上级财政部门报告有关国有资产管理工作。
  第九条 行政单位对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:
  (一)根据行政单位国有资产管理的规定,负责制定本单位国有资产管理具体办法并组织实施;
  (二)负责本单位国有资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查等工作;
  (三)负责本单位国有资产的采购、验收、维修和保养等日常管理工作,保障国有资产的安全完整;
  (四)负责办理本单位国有资产的配置、处置、出租、出借等事项的报批手续;
  (五)负责与行政单位尚未脱钩的经济实体的国有资产的具体监督管理工作并承担保值增值的责任;
  (六)接受财政部门的指导和监督,报告本单位国有资产管理情况。
  第十条 财政部门根据工作需要,可以将国有资产管理的部分工作交由有关单位完成。有关单位应当完成所交给的国有资产管理工作,向财政部门负责,并报告工作的完成情况。
  第十一条 各级财政部门和行政单位应当明确国有资产管理的机构和人员,加强行政单位国有资产管理工作。

第三章 资产配置

  第十二条 行政单位国有资产配置应当遵循以下原则:
  (一)严格执行法律、法规和有关规章制度;
  (二)与行政单位履行职能需要相适应;
  (三)科学合理,优化资产结构;
  (四)勤俭节约,从严控制。
  第十三条 对有规定配备标准的资产,应当按照标准进行配备;对没有规定配备标准的资产,应当从实际需要出发,从严控制,合理配备。
  财政部门对要求配置的资产,能通过调剂解决的,原则上不重新购置。
  第十四条 购置有规定配备标准的资产,除国家另有规定外,应当按下列程序报批:
  (一) 行政单位的资产管理部门会同财务部门审核资产存量,提出拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,经单位负责人审核同意后报同级财政部门审批,并按照同级财政部门要求提交相关材料;
  (二)同级财政部门根据单位资产状况对行政单位提出的资产购置项目进行审批;
  (三)经同级财政部门审批同意,各单位可以将资产购置项目列入单位年度部门预算,并在编制年度部门预算时将批复文件和相关材料一并报同级财政部门,作为审批部门预算的依据。未经批准,不得列入部门预算,也不得列入单位经费支出。
  第十五条 经批准召开重大会议、举办大型活动等需要购置资产的,由会议或者活动主办单位按照本办法规定程序报批。
  第十六条 行政单位购置纳入政府采购范围的资产,依法实施政府采购。
  第十七条 行政单位资产管理部门应当对购置的资产进行验收、登记,并及时进行账务处理。

第四章 资产使用

  第十八条 行政单位应当建立健全国有资产使用管理制度,规范国有资产使用行为。
  第十九条 行政单位应当认真做好国有资产的使用管理工作,做到物尽其用,充分发挥国有资产的使用效益;保障国有资产的安全完整,防止国有资产使用中的不当损失和浪费。
  第二十条 行政单位对所占有、使用的国有资产应当定期清查盘点,做到家底清楚,账、卡、实相符,防止国有资产流失。
  第二十一条 行政单位应当建立严格的国有资产管理责任制,将国有资产管理责任落实到人。
  第二十二条 行政单位不得用国有资产对外担保,法律另有规定的除外。
  第二十三条 行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体。在本办法颁布前已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的,应当按照国家关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定进行脱钩。脱钩之前,行政单位应当按照国家有关规定对其经济实体的经济效益、收益分配及使用情况等进行严格监管。
  财政部门应当对其经济效益、收益分配及使用情况进行监督检查。
  第二十四条 行政单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,必须事先上报同级财政部门审核批准。未经批准,不得对外出租、出借。
  同级财政部门应当根据实际情况对行政单位国有资产对外出租、出借事项严格控制,从严审批。
  第二十五条 行政单位出租、出借的国有资产,其所有权性质不变,仍归国家所有;所形成的收入,按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。
  第二十六条 对行政单位中超标配置、低效运转或者长期闲置的国有资产,同级财政部门有权调剂使用或者处置。

第五章 资产处置

  第二十七条 行政单位国有资产处置,是指行政单位国有资产产权的转移及核销,包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废等。
  第二十八条 行政单位需处置的国有资产范围包括:
  (一)闲置资产;
  (二)因技术原因并经过科学论证,确需报废、淘汰的资产;
  (三)因单位分立、撤销、合并、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或者使用权转移的资产;
  (四)盘亏、呆账及非正常损失的资产;
  (五)已超过使用年限无法使用的资产;
  (六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。
  第二十九条 行政单位处置国有资产应当严格履行审批手续,未经批准不得处置。
  第三十条 资产处置应当由行政单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定,提出意见,按审批权限报送审批。
  第三十一条 行政单位国有资产处置的审批权限和处置办法,除国家另有规定外,由财政部门根据本办法规定。
  第三十二条 行政单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
  第三十三条 行政单位国有资产处置的变价收入和残值收入,按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。
  第三十四条 行政单位分立、撤销、合并、改制及隶属关系发生改变时,应当对其占有、使用的国有资产进行清查登记,编制清册,报送财政部门审核、处置,并及时办理资产转移手续。
  第三十五条 行政单位联合召开重大会议、举办大型活动等而临时购置的国有资产,由主办单位在会议、活动结束时按照本办法规定报批后处置。

第六章 资产评估

  第三十六条 行政单位有下列情形之一的,应当对相关资产进行评估:
  (一)行政单位取得的没有原始价格凭证的资产;
  (二)拍卖、有偿转让、置换国有资产;
  (三)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
  第三十七条 行政单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。实行核准制和备案制的项目范围、权限由财政部门另行规定。
  第三十八条 行政单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的资产评估机构进行。
  第三十九条 进行资产评估的行政单位,应当如实提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责,不得以任何形式干预评估机构独立执业。

第七章 产权纠纷调处

  第四十条 产权纠纷是指由于财产所有权、经营权、使用权等产权归属不清而发生的争议。
  第四十一条 行政单位之间的产权纠纷,由当事人协商解决。协商不能解决的,由财政部门或者同级政府调解、裁定。
  第四十二条 行政单位与非行政单位、组织或者个人之间发生产权纠纷,由行政单位提出处理意见,并报经财政部门同意后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。

第八章 资产统计报告

  第四十三条 行政单位应当建立资产登记档案,并严格按照财政部门的要求做出报告。
  财政部门、行政单位应当建立和完善资产管理信息系统,对国有资产实行动态管理。
  第四十四条 行政单位报送资产统计报告,应当做到真实、准确、及时、完整,并对国有资产占有、使用、变动、处置等情况做出文字分析说明。
  财政部门与行政单位应当对国有资产实行绩效管理,监督资产使用的有效性。
  第四十五条 财政部门应当对行政单位资产统计报告进行审核批复,必要时可以委托有关单位进行审计。
  经财政部门审核批复的统计报告,应当作为预算管理和资产管理的依据和基础。
  第四十六条 财政部门可以根据工作需要,组织开展资产清查工作。进行资产清查的实施办法,由县级以上人民政府财政部门另行制定。
  第四十七条 财政部门可以根据国有资产统计工作的需要,开展行政单位国有资产产权登记工作。产权登记办法,由开展产权登记的财政部门制定并负责组织实施。

第九章 监督检查和法律责任

  第四十八条 财政部门、行政单位及其工作人员,应当认真履行国有资产管理职责,依法维护国有资产的安全、完整。
  第四十九条 财政部门、行政单位应当加强国有资产管理和监督,坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督、事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
  第五十条 财政部门、行政单位及其工作人员违反本办法的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的,按照《财政违法行为处罚处分条例》处理。
  违反国家国有资产管理规定的其他行为,按国家有关法律法规处理。

第十章 附则

  第五十一条 参照公务员制度管理的事业单位和社会团体的国有资产管理依照本办法执行。
  第五十二条 行政单位所属独立核算的非公务员管理的事业单位执行事业单位国有资产管理的有关规定,独立核算的企业执行企业国有资产管理的有关规定,不执行本办法。
  第五十三条 地方财政部门可以根据本办法及上级财政部门有关国有资产管理的规定,制定本地区和本级行政单位国有资产管理的规章制度,并报上一级财政部门备案。
  第五十四条 行政单位境外国有资产管理办法由财政部另行制定。
  中央级行政单位的国有资产管理实施办法,由财政部会同有关部门根据本办法制定。
  第五十五条 中国人民解放军等特定单位占有、使用的国有资产的管理办法,由解放军总后勤部等有关部门会同财政部另行制定。
  第五十六条 本办法自2006年7月1日起施行。此前颁布的有关行政单位国有资产管理的规章制度,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。

事业单位国有资产管理暂行办法
(财政部令第36号)

第一章 总则

  第一条 为了规范和加强事业单位国有资产管理,维护国有资产的安全完整,合理配置和有效利用国有资产,保障和促进各项事业发展,建立适应社会主义市场经济和公共财政要求的事业单位国有资产管理体制,根据国务院有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于各级各类事业单位的国有资产管理活动。
  第三条 本办法所称的事业单位国有资产,是指事业单位占有、使用的,依法确认为国家所有,能以货币计量的各种经济资源的总称,即事业单位的国有(公共)财产。
  事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产,事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产,以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产,其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。
  第四条 事业单位国有资产管理活动,应当坚持资产管理与预算管理相结合的原则,推行实物费用定额制度,促进事业资产整合与共享共用,实现资产管理和预算管理的紧密统一;应当坚持所有权和使用权相分离的原则;应当坚持资产管理与财务管理、实物管理与价值管理相结合的原则。
  第五条 事业单位国有资产实行国家统一所有,政府分级监管,单位占有、使用的管理体制。

第二章 管理机构及其职责

  第六条 各级财政部门是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门,对事业单位的国有资产实施综合管理。其主要职责是:
  (一)根据国家有关国有资产管理的规定,制定事业单位国有资产管理的规章制度,并组织实施和监督检查;
  (二)研究制定本级事业单位实物资产配置标准和相关的费用标准,组织本级事业单位国有资产的产权登记、产权界定、产权纠纷调处、资产评估监管、资产清查和统计报告等基础管理工作;
  (三)按规定权限审批本级事业单位有关资产购置、处置和利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项,组织事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作,建立事业单位国有资产整合、共享、共用机制;
  (四)推进本级有条件的事业单位实现国有资产的市场化、社会化,加强事业单位转企改制工作中国有资产的监督管理;
  (五)负责本级事业单位国有资产收益的监督管理;
  (六)建立和完善事业单位国有资产管理信息系统,对事业单位国有资产实行动态管理;
  (七)研究建立事业单位国有资产安全性、完整性和使用有效性的评价方法、评价标准和评价机制,对事业单位国有资产实行绩效管理;
  (八)监督、指导本级事业单位及其主管部门、下级财政部门的国有资产管理工作。
  第七条 事业单位的主管部门(以下简称主管部门)负责对本部门所属事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是:
  (一)根据本级和上级财政部门有关国有资产管理的规定,制定本部门事业单位国有资产管理的实施办法,并组织实施和监督检查;
  (二)组织本部门事业单位国有资产的清查、登记、统计汇总及日常监督检查工作;
  (三)审核本部门所属事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项,按规定权限审核或者审批有关资产购置、处置事项;
  (四)负责本部门所属事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作,优化事业单位国有资产配置,推动事业单位国有资产共享、共用;
  (五)督促本部门所属事业单位按规定缴纳国有资产收益;
  (六)组织实施对本部门所属事业单位国有资产管理和使用情况的评价考核;
  (七)接受同级财政部门的监督、指导并向其报告有关事业单位国有资产管理工作。
  第八条 事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是:
  (一)根据事业单位国有资产管理的有关规定,制定本单位国有资产管理的具体办法并组织实施;
  (二)负责本单位资产购置、验收入库、维护保管等日常管理,负责本单位资产的账卡管理、清查登记、统计报告及日常监督检查工作;
  (三)办理本单位国有资产配置、处置和对外投资、出租、出借和担保等事项的报批手续;
  (四)负责本单位用于对外投资、出租、出借和担保的资产的保值增值,按照规定及时、足额缴纳国有资产收益;
  (五)负责本单位存量资产的有效利用,参与大型仪器、设备等资产的共享、共用和公共研究平台建设工作;
  (六)接受主管部门和同级财政部门的监督、指导并向其报告有关国有资产管理工作。
  第九条 各级财政部门、主管部门和事业单位应当按照本办法的规定,明确管理机构和人员,做好事业单位国有资产管理工作。
  第十条 财政部门根据工作需要,可以将国有资产管理的部分工作交由有关单位完成。

第三章 资产配置及使用

  第十一条 事业单位国有资产配置是指财政部门、主管部门、事业单位等根据事业单位履行职能的需要,按照国家有关法律、法规和规章制度规定的程序,通过购置或者调剂等方式为事业单位配备资产的行为。
  第十二条 事业单位国有资产配置应当符合以下条件:
  (一)现有资产无法满足事业单位履行职能的需要;
  (二)难以与其他单位共享、共用相关资产;
  (三)难以通过市场购买产品或者服务的方式代替资产配置,或者采取市场购买方式的成本过高。
  第十三条 事业单位国有资产配置应当符合规定的配置标准;没有规定配置标准的,应当从严控制,合理配置。
  第十四条 对于事业单位长期闲置、低效运转或者超标准配置的资产,原则上由主管部门进行调剂,并报同级财政部门备案;跨部门、跨地区的资产调剂应当报同级或者共同上一级的财政部门批准。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  第十五条 事业单位向财政部门申请用财政性资金购置规定限额以上资产的(包括事业单位申请用财政性资金举办大型会议、活动需要进行的购置),除国家另有规定外,按照下列程序报批:
  (一)年度部门预算编制前,事业单位资产管理部门会同财务部门审核资产存量,提出下一年度拟购置资产的品目、数量,测算经费额度,报主管部门审核;
  (二)主管部门根据事业单位资产存量状况和有关资产配置标准,审核、汇总事业单位资产购置计划,报同级财政部门审批;
  (三)同级财政部门根据主管部门的审核意见,对资产购置计划进行审批;
  (四)经同级财政部门批准的资产购置计划,事业单位应当列入年度部门预算,并在上报年度部门预算时附送批复文件等相关材料,作为财政部门批复部门预算的依据。
  第十六条 事业单位向主管部门或者其他部门申请项目经费的,有关部门在下达经费前,应当将所涉及的规定限额以上的资产购置事项报同级财政部门批准。
  第十七条 事业单位用其他资金购置规定限额以上资产的,报主管部门审批;主管部门应当将审批结果定期报同级财政部门备案。
  第十八条 事业单位购置纳入政府采购范围的资产,应当按照国家有关政府采购的规定执行。
  第十九条 事业单位国有资产的使用包括单位自用和对外投资、出租、出借、担保等方式。
  第二十条 事业单位应当建立健全资产购置、验收、保管、使用等内部管理制度。
  事业单位应当对实物资产进行定期清查,做到账账、账卡、账实相符,加强对本单位专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等无形资产的管理,防止无形资产流失。
  第二十一条 事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等应当进行必要的可行性论证,并提出申请,经主管部门审核同意后,报同级财政部门审批。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  事业单位应当对本单位用于对外投资、出租和出借的资产实行专项管理,并在单位财务会计报告中对相关信息进行充分披露。
  第二十二条 财政部门和主管部门应当加强对事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等行为的风险控制。
  第二十三条 事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入应当纳入单位预算,统一核算,统一管理。国家另有规定的除外。

第四章 资产处置

  第二十四条 事业单位国有资产处置,是指事业单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或者注销产权的行为。处置方式包括出售、出让、转让、对外捐赠、报废、报损以及货币性资产损失核销等。
  第二十五条 事业单位处置国有资产,应当严格履行审批手续,未经批准不得自行处置。
  第二十六条 事业单位占有、使用的房屋建筑物、土地和车辆的处置,货币性资产损失的核销,以及单位价值或者批量价值在规定限额以上的资产的处置,经主管部门审核后报同级财政部门审批;规定限额以下的资产的处置报主管部门审批,主管部门将审批结果定期报同级财政部门备案。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
  第二十七条 财政部门或者主管部门对事业单位国有资产处置事项的批复是财政部门重新安排事业单位有关资产配置预算项目的参考依据,是事业单位调整相关会计账目的凭证。
  第二十八条 事业单位国有资产处置应当遵循公开、公正、公平的原则。
  事业单位出售、出让、转让、变卖资产数量较多或者价值较高的,应当通过拍卖等市场竞价方式公开处置。
  第二十九条 事业单位国有资产处置收入属于国家所有,应当按照政府非税收入管理的规定,实行“收支两条线”管理。

第五章 产权登记与产权纠纷处理

  第三十条 事业单位国有资产产权登记(以下简称产权登记)是国家对事业单位占有、使用的国有资产进行登记,依法确认国家对国有资产的所有权和事业单位对国有资产的占有、使用权的行为。
  第三十一条 事业单位应当向同级财政部门或者经同级财政部门授权的主管部门(以下简称授权部门)申报、办理产权登记,并由财政部门或者授权部门核发《事业单位国有资产产权登记证》(以下简称《产权登记证》)。
  第三十二条 《产权登记证》是国家对事业单位国有资产享有所有权,单位享有占有、使用权的法律凭证,由财政部统一印制。
  事业单位办理法人年检、改制、资产处置和利用国有资产对外投资、出租、出借、担保等事项时,应当出具《产权登记证》。
  第三十三条 事业单位国有资产产权登记的内容主要包括:
  (一)单位名称、住所、负责人及成立时间;
  (二)单位性质、主管部门;
  (三)单位资产总额、国有资产总额、主要实物资产额及其使用状况、对外投资情况;
  (四)其他需要登记的事项。
  第三十四条 事业单位应当按照以下规定进行国有资产产权登记:
  (一)新设立的事业单位,办理占有产权登记;
  (二)发生分立、合并、部分改制,以及隶属关系、单位名称、住所和单位负责人等产权登记内容发生变化的事业单位,办理变更产权登记;
  (三)因依法撤销或者整体改制等原因被清算、注销的事业单位,办理注销产权登记。
  第三十五条 各级财政部门应当在资产动态管理信息系统和变更产权登记的基础上,对事业单位国有资产产权登记实行定期检查。
  第三十六条 事业单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,可以向同级或者共同上一级财政部门申请调解或者裁定,必要时报有管辖权的人民政府处理。
  第三十七条 事业单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的,事业单位应当提出拟处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。

第六章 资产评估与资产清查

  第三十八条 事业单位有下列情形之一的,应当对相关国有资产进行评估:
  (一)整体或者部分改制为企业;
  (二)以非货币性资产对外投资;
  (三)合并、分立、清算;
  (四)资产拍卖、转让、置换;
  (五)整体或者部分资产租赁给非国有单位;
  (六)确定涉讼资产价值;
  (七)法律、行政法规规定的其他需要进行评估的事项。
  第三十九条 事业单位有下列情形之一的,可以不进行资产评估:
  (一)经批准事业单位整体或者部分资产无偿划转;
  (二)行政、事业单位下属的事业单位之间的合并、资产划转、置换和转让;
  (三)发生其他不影响国有资产权益的特殊产权变动行为,报经同级财政部门确认可以不进行资产评估的。
  第四十条 事业单位国有资产评估工作应当委托具有资产评估资质的评估机构进行。事业单位应当如实向资产评估机构提供有关情况和资料,并对所提供的情况和资料的客观性、真实性和合法性负责。
  事业单位不得以任何形式干预资产评估机构独立执业。
  第四十一条 事业单位国有资产评估项目实行核准制和备案制。核准和备案工作按照国家有关国有资产评估项目核准和备案管理的规定执行。
  第四十二条 事业单位有下列情形之一的,应当进行资产清查:
  (一)根据国家专项工作要求或者本级政府实际工作需要,被纳入统一组织的资产清查范围的;
  (二)进行重大改革或者整体、部分改制为企业的;
  (三)遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的;
  (四)会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的;
  (五)会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化的;
  (六)同级财政部门认为应当进行资产清查的其他情形。
  第四十三条 事业单位进行资产清查,应当向主管部门提出申请,并按照规定程序报同级财政部门批准立项后组织实施,但根据国家专项工作要求或者本级政府工作需要进行的资产清查除外。
  第四十四条 事业单位资产清查工作的内容主要包括基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和完善制度等。资产清查的具体办法由财政部另行制定。

第七章 资产信息管理与报告

  第四十五条 事业单位应当按照国有资产管理信息化的要求,及时将资产变动信息录入管理信息系统,对本单位资产实行动态管理,并在此基础上做好国有资产统计和信息报告工作。
  第四十六条 事业单位国有资产信息报告是事业单位财务会计报告的重要组成部分。事业单位应当按照财政部门规定的事业单位财务会计报告的格式、内容及要求,对其占有、使用的国有资产状况定期做出报告。
  第四十七条 事业单位国有资产占有、使用状况,是主管部门、财政部门编制和安排事业单位预算的重要参考依据。各级财政部门、主管部门应当充分利用资产管理信息系统和资产信息报告,全面、动态地掌握事业单位国有资产占有、使用状况,建立和完善资产与预算有效结合的激励和约束机制。

第八章 监督检查与法律责任

  第四十八条 财政部门、主管部门、事业单位及其工作人员,应当依法维护事业单位国有资产的安全完整,提高国有资产使用效益。
  第四十九条 财政部门、主管部门和事业单位应当建立健全科学合理的事业单位国有资产监督管理责任制,将资产监督、管理的责任落实到具体部门、单位和个人。
  第五十条 事业单位国有资产监督应当坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督与事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项检查相结合。
  第五十一条 事业单位及其工作人员违反本办法,有下列行为之一的,依据《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分:
  (一)以虚报、冒领等手段骗取财政资金的;
  (二)擅自占有、使用和处置国有资产的;
  (三)擅自提供担保的;
  (四)未按规定缴纳国有资产收益的。
  第五十二条 财政部门、主管部门及其工作人员在上缴、管理国有资产收益,或者下拨财政资金时,违反本办法规定的,依据《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分。
  第五十三条 主管部门在配置事业单位国有资产或者审核、批准国有资产使用、处置事项的工作中违反本办法规定的,财政部门可以责令其限期改正,逾期不改的予以警告。
  第五十四条 违反本办法有关事业单位国有资产管理规定的其他行为,依据国家有关法律、法规及规章制度进行处理。

第九章 附则

  第五十五条 社会团体和民办非企业单位中占有、使用国有资产的,参照本办法执行。参照公务员制度管理的事业单位和社会团体,依照国家关于行政单位国有资产管理的有关规定执行。
  第五十六条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,由财政部门按照企业国有资产监督管理的有关规定实施监督管理。
  第五十七条 地方财政部门制定的本地区和本级事业单位的国有资产管理规章制度,应当报上一级财政部门备案。
  中央级事业单位的国有资产管理实施办法,由财政部会同有关部门根据本办法制定。
  第五十八条 境外事业单位国有资产管理办法由财政部另行制定。中国人民解放军、武装警察部队以及经国家批准的特定事业单位的国有资产管理办法,由解放军总后勤部、武装警察部队和有关主管部门会同财政部另行制定。
  行业特点突出,需要制定行业事业单位国有资产管理办法的,由财政部会同有关主管部门根据本办法制定。
  第五十九条 本办法中有关资产配置、处置事项的“规定限额”由省级以上财政部门另行确定。
  第六十条 本办法自2006年7月1日起施行。此前颁布的有关事业单位国有资产管理的规定与本办法相抵触的,按照本办法执行。


外债管理暂行办法

国家计委、财政部、国家外汇管理局


中华人民共和国国家发展计划委员会
中华人民共和国财政部
中华人民共和国国家外汇管理局

令第28号


  为规范举借外债行为,提高外债资金使用效益,防范外债风险,特制定《外债管理暂行办法》,现予以发布,自2003年3月1日起施行。

  国家发展计划委员会主任:曾培炎

  财政部部长:项怀诚

  国家外汇管理局局长:郭树清

  二○○三年一月八日

  外债管理暂行办法

  第一章总则

  第一条为加强外债管理,规范举借外债行为,提高外债资金使用效益,防范外债风险,制定本办法。

  第二条本办法所称“外债”,是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。

  第三条本办法所称“境内机构”,是指在中国境内依法设立的常设机构,包括但不限于政府机关、金融境内机构、企业、事业单位和社会团体。

  第四条本办法所称“非居民”,是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。

  第五条按照债务类型划分,外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。

  (一)外国政府贷款,是指中国政府向外国政府举借的官方信贷;

  (二)国际金融组织贷款,是指中国政府向世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和其他国际性、地区性金融机构举借的非商业性信贷;

  (三)国际商业贷款,是指境内机构向非居民举借的商业性信贷。包括:

  1、向境外银行和其他金融机构借款;

  2、向境外企业、其他机构和自然人借款;

  3、境外发行中长期债券(含可转换债券)和短期债券(含商业票据、大额可转让存单等);

  4、买方信贷、延期付款和其它形式的贸易融资;

  5、国际融资租赁;

  6、非居民外币存款;

  7、补偿贸易中用现汇偿还的债务;

  8、其它种类国际商业贷款。

  第六条按照偿还责任划分,外债分为主权外债和非主权外债。

  (一)主权外债,是指由国务院授权机构代表国家举借的、以国家信用保证对外偿还的外债。

  (二)非主权外债,是指除主权外债以外的其它外债。

  第七条本办法所称“对外担保”,是指境内机构依据《中华人民共和国担保法》,以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。

  对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。

  第八条国家对各类外债和或有外债实行全口径管理。举借外债、对外担保、外债资金的使用和偿还须符合国家有关法律、法规和本办法的规定。

  第九条国家发展计划委员会、财政部和国家外汇管理局是外债管理部门。

  第二章举借外债和对外担保

  第十条国家发展计划委员会会同有关部门根据国民经济和社会发展需要,以及国际收支状况和外债承受能力,制定国家借用外债计划,合理确定全口径外债的总量和结构调控目标。

  第十一条国家根据外债类型、偿还责任和债务人性质,对举借外债实行分类管理。

  第十二条国际金融组织贷款和外国政府贷款由国家统一对外举借。

  国家发展计划委员会会同财政部等有关部门制定世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和外国政府贷款备选项目规划,财政部根据规划组织对外谈判、磋商、签订借款协议和对国内债务人直接或通过有关金融机构转贷。其中,世界银行、亚洲开发银行、联合国农业发展基金会和重点国别外国政府贷款备选项目规划须经国务院批准。

  第十三条财政部代表国家在境外发行债券由财政部报国务院审批,并纳入国家借用外债计划。其他任何境内机构在境外发行中长期债券均由国家发展计划委员会会同国家外汇管理局审核后报国务院审批;在境外发行短期债券由国家外汇管理局审批,其中设定滚动发行的,由国家外汇管理局会同国家发展计划委员会审批。

  第十四条国家对国有商业银行举借中长期国际商业贷款实行余额管理,余额由国家发展计划委员会会同有关部门审核后报国务院审批。

  第十五条境内中资企业等机构举借中长期国际商业贷款,须经国家发展计划委员会批准。

  第十六条国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款实行余额管理,余额由国家外汇管理局核定。

  第十七条国家对境内外资金融机构举借外债实行总量控制,具体办法另行制定。

  第十八条外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。

  在差额范围内,外商投资企业可自行举借外债。超出差额的,须经原审批部门重新核定项目总投资。

  第十九条境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。

  第二十条境内机构不得为非经营性质的境外机构提供担保。

  第二十一条未经国务院批准,任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保。

  第二十二条境内机构对外签订借款合同或担保合同后,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。

  第三章外债资金使用

  第二十三条外债资金应当主要用于经济发展和存量外债的结构调整。

  第二十四条国际金融组织贷款和外国政府贷款等中长期国外优惠贷款重点用于基础性和公益性建设项目,并向中西部地区倾斜。

  第二十五条中长期国际商业贷款重点用于引进先进技术和设备,以及产业结构和外债结构调整。

  第二十六条境内企业所借中长期外债资金,应当严格按照批准的用途合理使用,不得挪作他用。确需变更用途的,应当按照原程序报批。

  第二十七条境内企业所借短期外债资金主要用作流动资金,不得用于固定资产投资等中长期用途。

  第二十八条使用外债资金的固定资产投资项目应当实行项目法人责任制,由项目法人对外债资金的使用效益负责。

  依据《中华人民共和国招标投标法》和国外贷款机构有关规定需要进行招标采购的,应当严格按照规定执行。

  第二十九条外债管理部门负责对外债资金使用进行管理和监督。

  第三十条国家发展计划委员会依据《国家重大建设项目稽察办法》的规定,向使用外债资金的国家重大建设项目派出稽察特派员,对项目的实施和资金使用情况进行稽察。

  第四章外债偿还和风险管理

  第三十一条主权外债由国家统一对外偿还。主权外债资金由财政部直接或通过金融机构转贷给国内债务人的,国内债务人应当对财政部或转贷金融机构承担偿还责任。

  第三十二条非主权外债由债务人自担风险、自行偿还。

  第三十三条债务人可以用自有外汇资金偿还外债,也可经外汇管理部门核准用人民币购汇偿还外债。

  第三十四条债务人无法偿还的外债,有担保人的,应当由担保人负责偿还。

  第三十五条担保人按照担保合同规定需要履行对外代偿义务时,应当到外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。

  第三十六条债务人应当加强外债风险管理,适时调整和优化债务结构。

  在不扩大原有外债规模的前提下,经国家发展计划委员会核准,债务人可以通过借入低成本外债、偿还高成本外债等方式,降低外债成本,优化债务结构,其中,涉及主权外债的,需经财政部核准。

  第三十七条债务人可以保值避险为目的,委托具有相关资格的金融机构运用金融工具规避外债的汇率和利率风险。

  第五章外债监管

  第三十八条外债管理部门根据国家法律、法规和本办法有关规定,对外债和对外担保实施监管。

  第三十九条外债管理部门履行监管职责时,有权要求债务人和相关单位提供有关资料,检查有关帐目和资产。

  第四十条境内机构举借外债或对外担保时,未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的,其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。

  第四十一条不以借款合同或担保合同等形式体现,但在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保,须按照本办法纳入外债监管。

  第四十二条禁止违反利益共享、风险共担原则,以保证外商直接投资固定回报等方式变相举借外债。

  第四十三条未经外债管理部门批准,境外中资企业不得将其自身承担的债务风险和偿债责任转移到境内。

  第四十四条经营外汇业务的金融机构在为境内机构开立外汇、外债帐户和处理外汇资金往来业务时,发现违反本办法规定的行为,应当及时向有关外债管理部门报告,并协助外债管理部门进行调查。

  第四十五条外债管理部门应当掌握外债动态,建立和完善全口径外债监测预警机制。

  第四十六条国家外汇管理局负责外债的统计监测,定期公布外债统计数据。

  第四十七条境内机构违反本办法规定举借外债或对外担保的,由其主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十八条外债管理部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守,由其所在部门依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章附则

  第四十九条境内机构向香港、澳门特别行政区和台湾地区的机构举借债务或提供担保,比照本办法进行管理。

  第五十条外债管理部门应当依据本办法,制定和完善有关实施细则。

  第五十一条本办法由国家发展计划委员会、财政部和国家外汇管理局负责解释。

  第五十二条本办法自2003年3月1日起施行。


司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制

林智明

[内容提要]长期以来,公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导,法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权,这导致了法律适用缺乏可预见性,尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下,此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行“限制适用”的趋势,但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥,从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为,公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义,实质走上了人治主义的危险路线,必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践,从实体法、冲突法和程序法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。

导言:“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作
公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中,内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背,将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力,以致不少学者例如萨维尼,认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代,巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中,公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则(statuta odiosa)如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后,1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定,其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认,成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代,公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合,学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”,譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击,主张“没有法律选择规则,我们会更好些”, 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定,仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面,就公共秩序保留本身而言,其就如脱缰的野马,从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想,如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”,瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬,提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念,加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”, 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念,从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面,公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。
置身“规则真空”的公共秩序保留,其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制,要实现它“安全阀”的功能,法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说:“在什么限度内适用公共秩序,法官有广泛的裁量权”, 公共秩序作为一个完全弹性的概念,其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断,赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权,法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。
从现代法治主义的视角检讨,传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴,因而是一种充满危险的法律实现途径。我国2002年才启动法官职业化建设,社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高;现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后,各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的,还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言,当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中,法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高,比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函,仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议的效力,又如1989年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中,仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致,单证一致”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用(学者普遍认为该案应适用《跟单信用证统一惯例》“欺诈例外”原则);有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由,据统计,2001年中国法院受理的50件涉外民商事案件中,有44件适用中国大陆法,其中有17件对适用中国大陆法未做任何说明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中,除2件分别适用美国法和香港法外,有34件适用中国大陆法,其中有6件对适用中国大陆法未做任何说明,足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 尤值得警惕的是,涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大,动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿,法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权,极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展,并为办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”打开缺口,成为司法腐败滋生的温床,减损了法律的权威与信仰。2003年3月1日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明,公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国安全感的第二位因素。
为克服公共秩序保留的滥用,当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势,强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才予以排除适用,但此种限制是微乎其微的,未能根本改变法官掌握绝对裁量权力的局面。我国《民法通则》采用公共秩序保留标准的“结果说”,但至今连限制适用的立法措辞都尚付之阙如;深圳市中级法院也出台规定要慎用公共秩序保留制度,但遗憾的是没有具体的规定予以规范,在广东省法院系统,援引公共秩序保留排除外国法后适用中国法甚至还被当作涉外审判经验予以总结和推广。 笔者试图站在现代法治主义的立场,提出对公共秩序保留司法运作进行法律控制的思想,努力构造公共秩序保留司法运作的控权机制和规则体系,以保障其纳入法律轨道合理良性地运作。当代国际私法已发展成为涵括实体法、冲突法和程序法三大规范群的庞大体系,笔者遂拟分别从这三方面就对公共秩序保留司法运作实施的法律控制进行阐述。

一、实体法控制
在国际私法上,公共秩序一直是个笼统的、含糊的、不确定的概念,其内容范围漫无边界,带有强烈的神秘主义色彩而不可捉摸。不少学者用近乎危言耸听的言语告诫后来者止步此一理论禁区。如英国学者沃尔夫说:“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给予清楚明确的定义,但是并未成功”,韦斯特莱克称:“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功……只能由每一个国家的法律,不论是通过立法机关还是通过法院,去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”,德国学者魏斯也曾指出:“要赋予公共秩序的一定的范围,会遇到难以克服的困难”,加拿大学者Castel亦认为准确地定义公共政策事实上是不可能的。 其中令人颇受鼓舞的是,韦斯特莱克的论述表明至少尚存在从国内法层面把握公共秩序内涵的一线希望。对公共秩序实体内涵进行把握和实施法律控制应从以下几方面着手。
(一)划定公共秩序合法性的边界。法官适用公共秩序应严格“依法办事”。孟德斯鸠曾精辟地指出,“任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力,必然弊害无穷,因此任何权力都要设定边界。” 公共秩序漫无边界的状况致使其往往游离法律框架外沦为公共权力机关肆意侵害私权的借口。在立法和实践中,公共秩序已超出法律概念的范围,成为贯彻和执行内国现实政策的政治概念,甚至“公序良俗”等任何道德的因素也成为运用公共秩序保留的理由,英国Phillips法官在Lemenda Ltd.v.Arican Middle East Co.案中就明确指出:“公共政策的某些内容是建立在道德的一般原则基础上的。” 公共秩序的合法性问题已为学界注意,许多学者提出了不同的界定方案。例如韩大元提出“六性”:公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性,莫于川也提出“六性”:合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性,袁曙宏提出“四性”:公共性、合理性、正当性、公平性,刘曙光提出“三性”即内容的公共性、范围的确定性、实现程序的正当性。 通过国家法律来划定公共秩序的界限就是设置公共秩序保留最低的底线,法官适用公共秩序的惟一渊源只能是国家法律规定。在立法上,可通过《宪法》对公共秩序做基本的原则性规定,通过《立法法》规定可以制定和解释公共秩序事项法律的国家权力机构,从而建立以《宪法》为核心、其他法律、行政法规、部门规章、司法解释为补充的公共秩序法律规范体系。由于公共秩序是对“国家和社会整体来说明显地具有根本性意义的那些事情”,因此应将公共秩序的立法权限定在国家机关和法律授权的机关,地方性法规、规章以及其他规范性文件不宜成为公共秩序法的形式渊源。对法律明文规定之外的事项,法官不能籍口公共秩序而排除冲突法所指引的外国法作为准据法适用。
(二)界定公共秩序的合理内涵。公共秩序作为法律概念历来的模糊性、抽象性,是导致赋予法官过大解释权和裁量权的重要原因;公共秩序内涵在立法上的扩张与具体化,就能有效地削弱和限制法官自由解释和裁量的范围。各国关于公共秩序的措辞可谓千差万别,如“公共秩序和善良风俗”、“社会、政治制度和法律原则”、“法律秩序根本原则”、“国家和法律秩序的基础”、“法律的基本原则”、“宪法规定的社会组织的基本原则”、“国际公共政策或善良风俗”、“公共政策”、“法律政策”等等,但其本质均指法律和道德的基本原则或社会的根本利益。 就其类型,我国著名国际法学家万鄂湘教授认为可划分为道德型公共秩序与利益型公共秩序两个性质不同、适用范围有异的类别。 就其主要内容,美国学者库恩认为外国法的适用违背文明国家的道德、法院地的禁止性规定和重要政策或者外国法的禁止性规定未获法院地国承认时公共秩序保留即发生,英国学者戴赛认为与英国成文法、法律政策和主权利益相抵触的权利是违反英国的“法律政策”而不受到保护,另一英国学者戚希尔认为与英国基本的公平正义或道德观念不相容、损害英联邦及其友好国家的利益或侵犯英国关于人的行动自由的观念就构成与英国的“特殊政策”相抵触,我国的权威著作则认为包括:1、适用外国法有损于我国国家主权和安全或者有害于我们的国家统一和民族团结的;2、适用外国法违反我国宪法的基本精神,包括四项基本原则;3、适用外国法违反我国主要法律的基本原则,如婚姻法关于禁止重婚的原则;4、适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的;5、如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力的,根据对等原则,我们也可以拒绝适用该国的法律。 尽管基于面对复杂多变的国际形势保持灵活政策的需要,公共秩序没有形成国际统一的定义和标准,但从国内法对其加以明确的界定理论是成熟的。我国应在《宪法》将公共秩序的涵义和内容法律化,以统一《民法通则》、《民事诉讼法》以及其他法律对公共秩序使用不同措辞、存在不同理解的“各自为政”的混乱状况。
(三)规定公共秩序的适用标准。仅因外国法与内国法内容不一致就援引公共秩序保留的“主观说”极易导致该制度的滥用而逐渐被摒弃,“客观说”或讲“结果说”正为当今各国作为防范公共秩序保留滥用的措施采用,英格兰已确立了公共政策学说“仅应当在那些对于社会造成了实质性的确凿的伤害的案件援引”的内国法原则, 我国《民法通则》也采纳此一标准。当今各国立法和国际条约比如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条、《国际货物销售合同法律适用公约》第16条,更采用“明显违背”的措辞来体现对公共秩序保留限制适用的趋势,我国立法特别在制订《民法典》时应与之接轨。当然“明显违背”依然是富于弹性的词语,如不加以明确,对法官滥用公共秩序保留的限制就会沦为从“右手到左手”的游戏,我国可以由最高人民法院结合审判实践出台司法解释来予以规定,颁布司法解释未成熟时,至少也应由各高级法院以《会议纪要》等形式形成全省、市、区的一致做法。
(四)法律价值和原则对公共秩序保留的制约。亚里士多德认为:“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话,那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的,都必须加以遵守和执行。” 法律价值体现法律的最高追求和所要实现的理想,其基本功能在于为法律制定一系列的目标体系和评价标准;法律原则是法律价值最集中的体现,直接反映法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向,其具有指导法律解释和法律推理、补充法律漏洞、导向法制改革、限制自由裁量权的功能和作用。确保公共秩序保留遵循国际私法的基本原则并符合冲突法的基本价值追求,无疑是评价公共秩序保留司法运作质量和效果的重要指标。英国霍德森勋爵在Boys v.Chaplin案中也认为:“法律原则应当被尽可能准确地限定和坚持,以免它们遗失在自由裁量权领域,在该领域诉讼当事人或他们的律师找不到可靠的立足点。” 概言之,公共秩序保留应符合国家主权、促进国际合作与发展、平等互利、国际条约优先适用、保护弱者利益等原则,有利于促进国际经济和民商新秩序的建立、国家对外政策的实现、具体案件的公正、司法任务的简单化,并尽可能减少对判决结果可预见性和一致性的损害。法律价值和法律原则的导入,设置了公共秩序保留司法运行的价值目标和基本的约束规范,抑制法官个人因素对该制度适用的误导和不当影响,故能防范法官的恣意和对该制度的滥用。
(五)实体规则对公共秩序保留的排除。之所以运用公共秩序保留,从法院地国来讲,是因为外国法的适用会损害到内国的重大利益、法律和道德的基本原则。内国所谓“公共秩序”的事项对该国来讲是具有根本意义的,关系其国家政治、经济、文化的基本政策和制度以及社会秩序的稳定,因而具有强行法的性质必须在法院地国予以维护。这些公共秩序事项往往处在“利益”或“原则”状态,因此不具有操作性而不为内国法院直接执行。如果将处在“利益”或“原则”状态的公共秩序事项用立法的形式转化为具有明确权利义务内容的法律规则,那么其就成为内国法院可优先执行的强行法,就可避免公共秩序保留的援引。因此,将公共秩序制定成国内专用实体法规则或者在国际社会达成协议制定国际统一实体法,就能排除和限制公共秩序保留制度的适用。实体规则对公共秩序的替代,有效地避免后者的模糊性和弹性,可进一步增强法律适用可预见性、明确性。
当然,公共秩序关系国家政治、经济、社会和文化的基本制度和重大利益,而各
国相关的制度分歧是较大的,基于灵活把握外交政策和立场处理瞬息万变国际格局的需要,国际社会达成公共秩序的统一标准和立法还是可望不可即的。在很长的一个历史时期,对公共秩序保留司法运作的实体法控制只能更多地停留在国内法的层面,但随着经济全球化和国际交往的不断发展,可以预见公共秩序法的趋同化和统一化也会在缓慢的推进之中。

二、冲突法控制
公共秩序保留是冲突法的一项传统制度。随着冲突法不断发展,公共秩序保留的观念已发生了些重大改变。美国法院正逐渐认为,公共政策不再是纠正外国法适用的例外或是适用外国法的一种自卫手段,“公共政策的含义已经发生了戏剧性变化。在解决法律冲突问题时,作为可考虑的诸多因素中的一个因素,……并逐渐地被吸收到‘利益分析’的不同的形式中。” 这意味,对公共秩序保留实施冲突法控制,除在该制度的传统机制内部谋求限制外,还可前置法律选择阶段寻觅可替代的制度或手段。
(一)对公共秩序保留运行机制的限制。首先应排除对纯国内民法公共秩序的错误适用。公共秩序保留发生在国际民商事案件审判的场合,国内民法的公共秩序如关于结婚年龄的规定在此场合就不一定是国际私法上的公共秩序,如强制执行这些纯国内民法的公共秩序,许多国际民商事法律关系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文规定公共秩序条款并在司法实践中明确区分的做法,值得借鉴;其次应禁止援用公共秩序否定他国的主权行为。过去法国等西方国家经常运用公共秩序保留来否定苏联等社会主义国家国有化法令的域外效力,这是违反国家主权原则的行为。戴西和莫里斯就指出,承认外国没收私人财产的非“惩罚性”的国有化法令并不违反英国的公共政策。 另外,应避免排除外国法后一律适用法院国法。这种做法会因法官对内国法律的熟悉、偏好和依赖而导致公共秩序保留的滥用。冲突规则既然从立法上援引外国法,就表明处理的事项与外国有更密切的联系,适用外国法更有利于促进国际民商事交往,故排除外国法后法官应根据案件的连结因素进行新一轮的法律选择。还有学者提出在运用公共秩序保留时可以对外国法与内国法的“相容性”或可适用性作出判断,但应限制对外国法作出有效或无效的价值判断。
(二)运用其他冲突法制度替代。运用公共秩序保留排除外国法的适用带有一定的公然性和对抗性,其频频使用往往会引起外国的反感招致对抗,导致国际关系的微妙变化。为避免这种对政治的消极负面影响,可考虑在必须排除外国法适用的场合运用隐蔽性较强的识别和反致制度来减少公共秩序保留的适用。历史上,英国法院就常常以识别为手段,把外国法的某些制度解释为具有程序法、刑法或税法等公法性质,并以公法具有严格属地性质而排除外国法的适用。此外,还可以将诉争事项识别为另一类性质的法律关系,从而改变法律选择,避免指引被排除的外国法的内国冲突规则的适用,从而达到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。当内国冲突规则指向某一外国法时,该外国法的实体法的适用如明显违背内国的公共秩序,就可运用反致和转致制度,适用该外国的冲突法并根据其指引最终确定内国法或者第三国法作为诉争事项的准据法。“不诚实识别”现象已遭到国际社会诸多的批评,而反致和转致制度具有对内国机械性冲突规则例外调整的功能,能解决排除外国法后如何进行法律适用的技术难题,更重要的是它提供给法官更多的法律选择范围,从而更有利于与案件有密切联系法律的选择以实现个案公正,故是较理想的替代制度。我国应修改《民法通则》的规定,在立法上对反致和转致制度在一定范围内予以承认和规定。
(三)运用法律选择方法规避。最密切联系原则和意思自治原则的广泛采用,已大大改变传统冲突规则封闭、僵硬的确定,尤其两者作为连结因素已赋予现代冲突规范开放、灵活、充满弹性的特征,比如我国《合同法》第126条第2款的规定:“涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同具有最密切联系的国家的法律。”法官在确定“最密切联系地”时,就可以把是否违背法院国的公共秩序作为一个考虑因素,将适用明显违背法院国公共秩序的有关外国法就在法律选择中筛选过滤并排除。在当事人明示选择法律的情况下,可以不违反公共秩序作为限制。如英国法院就对当事人协议选择法律加以必须“善意”、“合法”、“不违反公共政策”的条件限制,在维他食品公司诉乌纳斯轮船公司(Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939)一案,枢密院赖特法官就以当事人选择与合同没有丝毫联系的英国法符合“善意”、“合法”、“不违反公共政策”而予以承认。 以公共秩序来限制意思自治的效力,可敦促当事人在协议选择法律时增加考虑法院地国公共秩序的因素,尽可能选择不违背法院国公共秩序的法律作为调整国际民商事关系的准据法。在当事人缺乏明示选择的情况下,承认默示选择的国家的法官可根据国际民商事关系的整体情况和目的以及包含当事人选择法律意图的文件、资料、电传、电子数据等来推断当事人默示所选择的法律,其中公共秩序可安排前置为法官推导所应考虑的因素,据此关于当事人默示选择法律的推断应认为是合乎法院国的公共秩序的。
(四)适用国际公共秩序条款。二战以后,许多国际私法条约包含有公共秩序保留条款。有的允许缔约国根条约的规定适用外国法会与本国的公共秩序相违背时,可援引该条款排除外国法的适用,尽管排除的是国际私法条约中冲突法规范的适用,此种制度依然与缔约国的内国公共秩序为参照系,因而与传统的公共秩序保留制度并无本质的区别。值得注意的是一些国家立法和国际公约中“国际公共秩序”的发展,如1984年《秘鲁民法典》第2050条的规定:“依秘鲁冲突法指定的外国法取得的合法效力,如不违背国际公共政策或善良风俗,在秘鲁同样有效。”由于国际分工合作的不断深化,国际社会相互依赖日益加剧,国际社会共同关注的问题如环境问题、贫穷问题、人权问题等不断增多,二战之后率先在国际法、国际经济法领域发展出国际公共秩序性质的国际强行性规范,其范围越来越广,包括消除种族歧视、保护妇女儿童的合法权益、难民的合法地位、外交人员的保护等。 诸如此类的国际公共秩序的规定在缔约国国内具有强行法的效力,从而应严格予以适用。
(五)制定单边冲突规范。如前所述,称之为公共秩序的那些事项往往关系一国的基本法律和道德原则和重大利益,因此国内冲突法可针对这些事项选择采用单边冲突规范的形式规定适用内国法,从而避免公共秩序保留的频繁发生。单边冲突规范并不采用抽象的、隐含双边意义的弹性的连结点,直截了当指明适用内国法,故不会发生援引外国法的情况。尽管随着国际民商事关系的发展和国际私法的进步,单边冲突规范运用的场合日益减缩,但其划定国家之间法律适用范围的功能并未完全丧失,我国《合同法》126条第2款就继1985年《涉外合同法》再次明确规定在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同只适用中国法律。
冲突法对公共秩序保留司法运作的控制,并不同于实体法控制触及公共秩序本体的界限和权利义务的配置,更多地是从法律技术层面加以限制或回避,故其形式可以是多样的,既可在国内冲突法中实施控制,又可通过制定国际冲突法公约来实现控制,甚至还可以用国际统一实体私法公约中专门的法律适用条款达到控制的目的。

三、程序法控制
程序就是人类在实现目标理想的追求中所采用的方式、步骤和程式的集合体。
合理的方法、有力的措施、正当的手段、有效的程式是达成目标所必需的。正如M•D•贝斯勒索说:“法律程序的诸多内容无助于判决之准确,但有助于解决纠纷”, 法律程序的设置对实体公正的实现具有重要意义。长期以来,公共秩序保留被定位为冲突法上排除外国法的法律适用制度,尽管其法文ordre public包涵有“正当程序”(due process)的因素, 却从来没有跨越实体法、冲突法、程序法泾渭分明的界河被安置到国际民商事诉讼法上加以研究,因此一直以来没有发展出一整套适用程序。本文试图从法律控制的角度就公共秩序保留的适用机制和运行程序作些粗略的探讨。
(一)建立司法听证制度。就实体正义与程序正义的关系,程序正义优先已成为整个社会的共识。程序正义的一个重要内容就是强调要给予当事人尤其是被告充分申辩意见的机会,在美国这甚至发展成“程序正当”的宪法条款。而在国际民商事审判实践中,法律适用一直被认为是法官的职责和权力,当事人无权染指,对于当事人来说是个封闭的“黑箱”操作过程。 一审诉讼中,尽管当事人就外国法的查明积极提供依据甚至提出适用主张,但外国法是否与法院国的公共秩序违背是开庭后宣判前的法官封闭的思维判断过程,当事人往往在宣判时才得知排除外国法适用的情况。显然,公共秩序保留的援引导致权利义务重新洗牌,甚至可能引起当事人利益分配发生根本变化,诉讼赢输乾坤倒转,故一审剥夺当事人对公共秩序保留的申辩是不合理的。基于程序正义的维护,法官决定运用公共秩序排除本应适用的外国法前,应组织当事人进行司法听证,给予当事人陈述和申辩的权利,之后才下一审判决。司法听证制度体现了对当事人愿意的尊重,使公共秩序保留的运用渗透更多当事人的因素抑制法官因素的无限扩张,裁判结果就更容易为诉讼各方接受。
(二)建立合议及报告核准制度。就审判组织,我国法律设置有独任制和合议制两种。进行民商事审判方式改革以来,独任制借助简易审推行的东风也日益普及,合议制适用的机会越来越少。合议制坚持民主集中的原则和多数决定原则,利用法官相互的合作促使裁判更趋于合理,利用法官相互的制衡和监督可防范个人因素和法外因素对裁判的不当影响,并适用于重大疑难案件。发生公共秩序保留的案件,关系法院国基本法律道德原则的维护和重大国家社会利益的实现,影响当事人之间权利义务的分配,因此应树立此类案件为重大案件的观念。在审判实践中应组成合议庭来审理,以防止独任制下法官的恣意。对需援引公共秩序保留的案件,可参照涉外仲裁裁决撤销的登记报告制度和刑法上的死刑核准制度,合议庭应先向审判委员会报告,审判委员会通过后报告高级法院核准,高级法院核准援引的,报最高法院复核。合议及报告核准制度的设置,使公共秩序保留真正能成为代表国家社会整体作出的集体决策行为、真正以国家名义作出的司法行为,而不仅是单个法官的个人行为,就能避免法官的任意独断。
(三)建立审判公开和监督制度。当前我国国际民商事审判实践一个令人担忧的现象是,法律适用没有任何的说明理由,成为法官的黑箱操作过程,这无疑会助长法官自由裁量权的泛滥。法律适用也是审判程序的一个重要环节,特别是国际民商事案件审理的不可或缺的过程,故应加强国际民商事案件裁判文书的说理性改革,将法律适用的过程和结果公布于众,其中就包括援引公共秩序保留排除外国法的理由。当事人对援引公共秩序保留不服的,可提起上诉审或再审程序或申请检察机关抗诉,进行充分的法律救济。审判公开和监督制度使公共秩序保留的运用成为上下级法院之间、法院与社会之间的互动制约过程,公共秩序保留的运用就纳入审级监督、审判监督和社会监督构成的网络中得到有效控制。
(四)建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系国家,“恪守成案乃法官的义务”,判例是其国际私法的主要渊源。大陆法系国家则信奉查士丁尼的命令—“案件应当根据法律不应当根据先例来审判”,不把判例作为国际私法的渊源;但二战后,大陆法系国家开始重视判例对成文法的漏洞所具有的补充作用,先例的重要性得到肯定。如巴蒂福尔就认为:“实际上,法国国际私法的主要渊源至今还是最高法院及其下属法院的判例。” 判例强调相同或相似的情况要作相同的处理,对办案具有重要的指导作用,因而可以限制法官自由裁量权。我国一般不承认判例具有法律渊源的地位和性质,但在国际私法领域许多学者都主张判例是国际私法的重要渊源,权威学者也至少强调要重视判例的作用。在公共秩序保留领域,戴西和莫里斯在谈及界定其范围从未成功过后说:“所有能做的事,就是数一数凭借这一理由拒绝执行或承认依据外国法所产生的权利的案例有多少。” 笔者也认为应强调判例的指导作用。我国最高法院作出的或者在《最高人民法院公报》上公布的运用公共秩序保留的案例,应具有权威性而为各地法院所遵循。就地方法院而言,应强调判例对法官裁判行为的自律功能,法官判案应保持一致性和统一性,不能相同情况此案一个判法、彼案又一个判法,同一法院不同的法官存在不同的判法,应保持公共秩序保留援引一定范围内的一致性、统一性。
(五)建立违法违纪责任追究制度。诚如孟德斯鸠所言,不受制约的权力必然导致权力的腐败。公共秩序保留司法运作中,法官拥有过大的裁量权力往往就会成为违法违纪办案发生的制度基础。违法违纪事件不被查处追究又反而助长裁量权的不当使用和滥用。法官行为也必须接受社会的评价和法律的制约。因此对法官裁判活动建立责任追究制度就能很好地对审判行为进行引导和约束,就能将公共秩序保留的运用控制在符合法律价值和原则的范围内。
程序法属于公法范畴具有严格的属地性质,因此,公共秩序保留司法运作的程序法控制更多会是法院国的主动自制。上述有些程序法控制措施,如报告核准制度则需要从立法上加以规制,有些措施如审判公开、审判监督等是我国《民事诉讼法》已有明确规定的制度,法院在处理国际民商事案件时应将这些规定认真贯彻落实,有些措施如合议制度、判例制度则是在民商事审判方式改革深化中产生的新问题,我们要在坚持原则的前提下大胆改革探索。

结语:司法能力之于法律控制缺憾的弥补
绝对裁量主义下的传统公共秩序保留在法官整体素质和司法能力不高的条件下,其司法运作走上人治主义的危险路线而质量糟糕;法律控制的介入描绘了“公共秩序法”作为绝对规范体系剥夺自由裁量空间的理想发展图景,却也并非完美无缺。
规则与自由的悖论与此消彼长,贯穿整个法律包括国际私法的兴衰发达史。17世纪后的欧洲在笛卡儿、卢梭等人的“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”的唯理主义哲学思潮影响下,概念法学和法典万能主义盛行,认为法律乃人的理性精心设计的结果,对成文法规采取绝对的信奉,进入了绝对规则主义下的形式法治时代。绝对规则主义完全排除司法过程中人的因素,法官自由裁量没有生存的空间,法官被塑造为“宣布法律之语词的喉舌”、类似自动售货机的适用法律的机器和专业的法匠。这个历史时期的国际私法,以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础,进入了成文法和立法的时代,营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系,法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后,在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则,对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的,不可能预见将来的一切问题,即使能做到这一点,也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来,从而宣告“即使最好的法律,也存在漏洞”。 在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命,凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正,柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则,里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度,传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而,现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向,相反,概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光,历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后,一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动,无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。
成文法则固有的滞后性、机械性、僵硬性和有限性,促使我们对公共秩序实施法律控制的功能和作用应抱持合理而清醒的认识,法官自由裁量对实现法律适用的灵活性和个案公正所具备的优势意味着其在面临公共秩序成文规则不断扩张而逐步收缩的背景中,至少还应在国际私法体系内保有“残留”的一席之位。 未来公共秩序保留制度的发展,实施法律控制以追求依法而治是其主流的趋势,进一步提高法官司法能力和水平则是法律控制得以实现以及该制度司法运作质量与效果不断提高的必要保障。
就如何提高我国法官审理国际民商事案件的司法能力,尤其是运用公共秩序保留的司法能力和水平,笔者提出以下几点建议。(一)不断提高涉外审判法官队伍国际法尤其是国际私法的理论素养。尽管我国的涉外审判法官队伍的整体素质要较其他领域审判的法官队伍高,但受过国际法、国际私法和比较法系统培训获硕士、博士学位的凤毛麟角,故即便最高法院应用国际法、国际私法作出的司法解释和判决备受学界批评的也不少。国际民商事审判所从事的大多是专业性、技术性较强并往往涉及外国法适用的领域,系统的国际法、国际私法和比较法知识无疑是正确进行法律适用的基础。(二)培养高尚的法官职业道德。我国2002年才启动法官职业化建设,长期以来法官道德标准偏低、基础薄弱,公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权,因而不可避免导致办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”等违背公正司法甚至违法违纪现象的发生。健全法官道德约束机制,培养高尚的法官职业道德是将公共秩序保留在法律轨道上运作的有力保障。(三)树立现代司法理念。现代司法理念对我国司法改革的重要性已获得学界的共识,最高人民法院肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念充分揭示了全球化语镜中现代司法理念的涵义和构成,表述了国际社会关于现代司法理念的共识而具有广泛的普遍性,并正对我国司法改革产生重大和深远的影响,涉外审判法官树立现代司法理念更能规范我国涉外审判行为,树立我国法院良好的司法形象。(四)确立国际社会本位的法律适用思维。涉外审判应摒弃狭隘国家利益立场的司法沙文主义,多从有利于国际民商事秩序的构建、有利于国际民商事交往发展的角度进行法律适用,杜绝运用公共秩序保留排除外国法而适用法院国法的“单边主义”倾向,对中外双方当事人实施平等、公正的司法保护。

see B.Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
[加]William•Tetley:《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社2003年版,第66页。
杨贤坤主编:《国际私法教程》,中山大学出版社1990年版,第99页。