河南省濮阳市人民政府


濮政〔2008 〕21 号
濮阳市人民政府关于印发濮阳市基本建设项目审计监督办法的通知
各县（区）人民政府，高新区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市基本建设项目审计监督办法》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。


二○○八年四月七日

濮阳市基本建设项目审计监督办法



总 则
第一条 为加强我市基本建设项目的审计监督，规范投资行为，提高投资管理水平和投资效益，防止国有资产流失，保障建设资金安全，根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、《国务院关于投资体制改革的决定》等有关法律、法规、规章的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称基本建设项目是指下列新建、改建、扩建固定资产投资项目：
（一）财政预算内外资金（含国债资金）投资项目；
（二）行政事业单位使用自有资金及融资进行的基本建设项目；
（三）国有企业以及国有资本占主导地位或控股地位的企业自筹资金进行的建设项目；
（四）国家主权外债资金项目，计划安排的银行贷款项目；
（五）使用各类专项建设资金项目；
（六）涉及公共利益的基本建设项目；
（七）接受、使用社会捐赠，包括接受外商或私人捐赠款用于公共性、公益性基本建设项目；
（八）法律、法规和本级人民政府规定的其他基本建设项目。
第三条 凡财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系由市、县（区）人民政府管理的单位的基本建设项目的审计监督，适用本办法。建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与建设项目直接有关的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。
第四条 审计机关是本级人民政府基本建设项目审计监督 的主管机关，市审计机关负责本市行政区域内的基本建设项目审计监督工作并组织实施本办法；县（区）审计机关按照审计管辖权限或者按照上级审计机关授权进行基本建设项目的审计监督工 作。
各级发改、财政、建设、监察、土地、规划、城管、房管、交通、水利、工商、税务、环保等有关部门，应当依照职责权限配合审计机关开展对基本建设项目的审计监督工作。

审计监督
第五条 审计机关依法对基本建设项目概算或者预算的执行情况审计、年度决算审计、项目竣工决算审计和效益评价。
审计机关对计划投资或实际投资达到 50 万元的基本建设项 目进行审计。投资额达不到50 万元的基本建设项目，审计机关视其具体情况有重点的进行抽查审计。有关主管部门应当将建设项目的立项批复、投资计划文件、基建预算等及时抄送审计机关。
第六条 计划投资或实际投资达到 50 万元的基本建设项目 应当在相关合同中列明：必须经审计机关审计后方可办理工程结 算或竣工决算。
第七条 投资额在 100 万元（包括100 万元）以上或者关系 国计民生的基本建设项目，审计机关应对其进行全过程跟踪审计。
对于跟踪审计的建设项目，建设单位应当按照审计机关的要 求报送有关资料，并在项目建设期间每季度向审计机关报送施工 进度情况、造价完成情况以及资金使用情况。
第八条 基本建设项目审计的内容：
（一）基本建设项目的内部控制制度的建立和执行情况；
（二）建设程序、建设资金筹集、资金到位、论证与规划费用、征地拆迁、概算审批、预算审批、招标投标和工程承包、发包等情况；
（三）建设成本、费用的支付，设备、材料的采购、管理，债权、债务的发生和存在，税费缴纳，结余资金的形成、分配等情况；
（四）工程价款结算、支付，实际完成投资额以及工程造价 的控制情况；
（五）预算或者概算调整，财产的交付使用，完工工程、未 完工程和预留资金，会计报表、竣工决算报表等情况；
（六）涉及环保、消防、土地等方面的资金使用和效益情况；
（七）勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实和合法情况，以及对工程质量的有效管理情况；
（八）建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿还能力等投资效益情况。
审计机关可以根据需要检查与基本建设项目有关的合同的订 立、履行、变更和终止所涉及资金的情况。
第九条 审计机关根据需要对与基本建设项目有关的勘察、 设计、施工、监理、采购、供货等单位进行审计时，应当检查上 述单位与基本建设项目直接有关的收费和其他财务收支事项的真实性和合法性，尤其要重点检查各种税费缴纳情况。
第十条 建设单位和与基本建设项目直接有关的勘察、设计、 施工、监理、采购、供货等单位在审计机关实施审计过程中，应当按照要求提供与基本建设项目有关的下列资料：
（一）概算或者预算编制资料以及有关部门的批准文件；
（二）合同文本和招标、投标有关资料；
（三）施工图纸和设计图纸变更等资料；
（四）内部审计情况和内部控制制度资料；
（五）财务会计报表、会计账簿、会计凭证及其他会计资料；
（六）工程竣工初步验收报告；
（七）基本建设项目工程结算资料；
（八）设备、材料采购以及入库、出库资料；
（九）工程进度表、工程竣工决算表；
（十）法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。
第十一条 审计机关对与基本建设项目有关的下列事项组织 审计或者专项审计调查：
（一）专项建设资金的征集、管理、使用情况；
（二）涉及政府宏观决策的重要事项；
（三）政府指定或者涉及公共利益的其他事项。
第十二条 建设单位应当在基本建设项目开工后 30 日内向 审计机关报送基本建设项目立项的资料。
第十三条 建设单位应当在项目竣工后的 3 个月内按照国 家有关规定完成竣工决算编制工作。并在竣工决算编制完成之日 起30 日内，向审计机关申请竣工决算审计。
审计机关应当自收到基本建设项目竣工决算审计申请之日起 15 日内决定审计方式和审计时间，并书面通知建设单位。
第十四条 在基本建设项目竣工决算审计中，审计机关对工 程价款所作的审计结果，应当作为建设单位与施工单位或者相关 单位确定最终结算额的依据。
未经竣工决算审计的建设项目，发改、财政、建设等相关部 门和建设单位不得办理竣工验收等手续，所建工程不得办理固定 资产移交手续。
第十五条 审计机关对基本建设项目进行审计后，应当向建 设单位出具审计报告；依法需要给予处理、处罚的，应当做出审 计决定；需要移送有关行政主管部门处理、处罚的，做出移送处理决定。
第十六条 审计机关依据有关经济、技术、社会以及环境指 标对基本建设项目投资效益进行审计，评价基本建设项目投资决 策的经济性、效率性、效果性，分析影响投资效益的因素。
第十七条 审计机关根据项目的特点和性质采取下列方式实 施基本建设项目审计：
（一）审计机关直接审计或者授权下级审计机关审计；
（二）聘请具有资质的相关工程技术人员参与审计；
（三）要求基本建设项目主管部门委托具有法定资质的社会 审计组织进行审计；对无基本建设项目主管部门的建设单位，经 审计机关书面同意，可以由其直接委托具有法定资质的社会审计组织审计。
审计机关在实施基本建设项目审计时，可以通过招标或者其 他公开形式委托具有法定资质的社会审计组织审计。
第十八条 社会中介组织接受审计机关委托对基本建设项 目进行审计时，接受委托的社会中介组织应当向审计机关出具审 计报告，并对审计报告负责。审计机关应当根据审计报告做出审计决定并对审计决定负责。
审计机关应当加强对委托的社会中介组织的指导、监督，发 现社会审计组织的审计质量存在问题时，对其予以纠正或者重新组织审计。

法律责任
第十九条 已具备竣工验收条件的工程，建设单位在规定时 间内不办理竣工决算审计、验收投产和移交固定资产手续的，可 视情节按国家有关规定处理。
第二十条 被审计单位拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关依据《中华人民共 和国审计法实施条例》的规定，责令改正，可以通报批评，并给 予警告；拒不改正的，依法追究责任：
（一）对被审计单位处以5 万元以下的罚款；
（二）对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的，向有 关部门提出给予行政处分或者纪律处分的建议；
（三）构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任。
依照前款规定追究责任后，被审计单位仍须接受审计监督。
第二十一条 建设项目不突破概算总投资的单项工程间投资 调剂，应督促建设单位向原审批部门申报批准。
未经批准的在建工程，应责令其暂停、缓建，并报原审批部门审批；原审批部门不予批准的计划外工程和擅自扩大规模、提 高建筑装修及设备购置标准的，由建设单位筹措符合规定的资金 予以归垫，并处以投资额 5%以下罚款，由建设单位以自有资金 支付。
第二十二条 建设单位虚报投资完成、虚列建设成本、将建 设成本挤列生产成本、隐匿结余资金或者改变技术改造项目内容 进行基本建设的，由审计机关责令改正，给予警告；建设单位隐 瞒、截留建设收入的，由审计机关予以收缴。
第二十三条 工程价款结算中多计、少计的工程款应予调整； 建设单位已签证多付工程款的,应予以收缴。施工单位偷工减料、 虚报冒领工程款数额较大、情节严重的，除按违纪金额处以20% 以下的罚款外，对质量低劣的工程项目，应由有关部门查明责任 并由施工单位限期修复，费用由责任方承担。
第二十四条 审计机关在审计中发现的应计、应缴而未计、 未缴各种税费等违反国家财经法规的行为，根据国务院《财政违 法行为处罚处分条例》和审计署《建设项目审计处理暂行规定》 及其他有关规定予以处理。
第二十五条 单位和个人违反国家有关投资建设项目规定， 以虚报、冒领、关联交易等手段骗取建设资金的，责令改正，调 整有关会计账目，追回骗取的建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的，建议有关
部门给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情 节严重的，给予开除处分。
第二十六条 对转移、侵占和挪用的建设资金，由审计机关 和有关部门责令其限期收回；进行经营活动的，收缴经营所得。
有关单位违规收费、集资、摊派等侵蚀建设资金的，审计机关和有关部门应予以制止，追回被侵占的资金，并建议有关部门 按国家有关规定对责任单位和主要责任人进行处理。
第二十七条 审计中核减的工程造价，建设单位按核减额度 的5%—10%上缴财政专户，专项用于审计机关聘请专业技术人员 和组织中介机构进行基本建设项目审计所需的经费。
第二十八条 审计机关在基本建设项目审计中发现下列问题 的，依照有关规定移送有关部门进行处理，有关部门应当依法处 理，并将办理结果函告审计机关：
（一）违反规划、土地、征迁、招投标、环保等建设项目管 理法律、法规的；
（二）勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资 质的；
（三）未有效实施工程质量管理的；
（四）其他应由有关主管部门处理的违法、违纪行为。
第二十九条 审计机关及其工作人员在基本建设项目审计 工作中，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，由其所在单位或者有关机关依法给予处分：
（一）滥用职权、徇私舞弊的；
（二）弄虚作假、出具虚假审计报告的；
（三）隐瞒审计中发现的重大违法、违纪问题的；
（四）利用职务便利索取或收受被审计单位财物以及谋取其 他不正当利益的；
（五）严重违反法定程序做出处理、处罚的；
（六）有违反法律、法规、规章规定的其他行为的。
第三十条 审计机关聘请的专业人员或者委托的中介机构在 基本建设项目审计中违反有关法律、法规规定的，审计机关应停 止其承担的工作、追究违约责任、并移送有关部门处理；涉嫌犯 罪的，移送司法机关追究刑事责任。
第三十一条 被审计单位对审计机关的处理、处罚决定不服 的，可向上一级审计机关、本级人民政府申请行政复议或向人民 法院提起诉讼。

附 则

第三十二条 本办法与国家、省有关的法律、法规、规章相 抵触的，按国家、省有关法律、法规、规章执行。
第三十三条 本办法自发布之日起施行。



论刑事诉讼中的非法证据排除规则

王胜宇


　　胡锦涛总书记指出：“我们所建设的社会主义和谐社会，应该是民主法制、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。” 由此我们看出社会主义和谐社会民主法治社会的，其基本特征充分体现了人权保障的思想。我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，这是对公民基本权利的最原则，最根本的确认，然而，宪法毕竟只是一个原则性的规定，如何在具体的立法和司法中建立和完善人权保障机制从而使公民基本权利得到现实有效的保护，最终达到社会和谐稳定的效果，是个值得探讨的问题。这也是个很大的研究方向，笔者不可能方方面面尽述，本文仅选择一个极其微观的视觉——非法证据排除规则对于保障诉讼人权的功能和价值。试图为司法工作发挥其在建设和谐社会中在功能做理论上的初步探讨。
　　1.非法证据排除规则的概念
　　关于非法证据的概念,诉讼法学界并无定论。我国《诉讼法大辞典》则将“非法证据”定义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。也有学者认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料” 。本文中的非法证据是指“办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据” 。而非法证据排除规则就是指国家执法、司法工作人员使用非法手段或非法程序获得的证据, 不得在刑事诉讼中作为不利于被告的证据。
　　2．非法证据排除规则的理论基础
　　该规则最早起源于美国。美国联邦宪法第4修正案规定: “ 人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯, 除非是有某种正当理由, 并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物, 否则均不得签发搜查证。” 1914年在威克斯诉合众国一案的判决中, 联邦最高法院认为, 如果不排除违法搜查或扣押的证据, 那么宪法第4修正案将毫无价值可言, 从而确立了现代意义上的违法证据排除规则。20世纪50年代美国50个州都吸收《权利法案》大部分内容,由联邦最高法院主导的正当程序革命开始。“马普案” 、“米兰达诉亚利桑那州案”、“西尔夫索恩诉伦伯诉美国案”等判例法先后确定了非法证据排除规则适用于各州法院的诉讼、米兰达规则(或称米兰达警告)、“毒树之果”理论。 至此，非法证据排除规则在美国得到最终确立，并影响整个世界刑事证据法的发展方向。英国为了人权保障而确立了被告人非法自白的自动排除, 1984年英国《警察与刑事证据法》规定：“控诉方向法庭提交的被告人的自白证据,如果属于采用“压制”方法获取的,该自白证据将不允许向法庭提出”、“非法实物证据的采用如果足以导致对被告人审判公正性的损害时,该证据就应当加以排除”认为拷打、非人道的待遇、以暴力相威胁的方法获取犯罪嫌疑人自白, 实质上是对犯罪嫌疑人自由意志的侵犯，损害了被告人实体权利和诉讼权利两方面权利，所以该非法证据应排除。在德国,人权保护的范围分社交范围、纯私人领域、核心隐私领域。如果所得的非法证据属于层次的，当非法证据属于人权核心领域的范围,则不应进行利益权衡,要绝对排除。如果属于纯私人领域的非法证据,法官可在国家追究犯罪和保护公民隐私权之间进行权衡,以决定是否排除。如果属于社交范围的非法证据,法官可以不予排除。 日本的法律认为,以拷问、强暴等手段所取得的自白,违反了宪法上不得强迫任何人自证其罪的规定, 所以违法取得的自白,不得在法庭上被采纳。从而防止公务人员滥用职权,以保障人权。所以违法取得的自白,不应容许为证据。 随着刑事诉讼制度民主化、科学化的发展,人权保障价值目标逐渐成为一种优位价值理念。当犯罪控制和人权保障两大价值目标发生冲突时,各国越来越倾向于选择人权保障的价值目标。正是在这种人权保障思潮高涨的时代背景下,各国立法基于维护人权的需要,都在一定程度上确立了非法证据排除规则。
　　从非法证据排除规则的起源我们可以看出，它一开始就打上了维护宪法权威，保障人的基本权利的烙印。不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家，非法证据排除规则都是以尊重和保护人权为其理论基础。现代人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以保障人权为重要的价值目标。刑事诉讼中的违法取证行为直接侵害了取证所涉及的对象的合法权利，这些权利包括：生命权、自由权、财产权、隐私权等由宪法规定的个人所享有的权利。非法证据排除规则，是对那些是由于侵犯了公民宪法权利而获取的证据的否定性评价，拒绝其证明价值。所以说，非法证据排除规则是人权保障的利器。具体表现在：
　　2.1非法证据排除规则体现了对人的尊重。
　　在刑事司法中，作为刑事司法中的犯罪嫌疑人或被告人权利的尊重与对社会所有成员的尊重是互相联系的。“没有通过法律的正当的程序确定犯罪嫌疑人和被告人；没有通过正当审判程序保证嫌疑人、被告人的基本权利不被非法侵犯，则社会所有的成员都有潜在的可能成为犯罪嫌疑人或被告人，所有人的权利都有可能被侵犯或剥夺，整个社会将是一个人心惶惶的社会”。 只有在具有合法手续的情况下将强制措施使用于经正当程序确认的犯罪嫌疑人、被告人，整个社会大众才能得到保护。所以，对侵犯个人权利的限制实际上并不是仅对犯罪嫌疑人、被告人的保护，而是对社会中每个人的保护。对社会所有成员的尊重也包括对犯罪嫌疑人、被告人的的尊重，因为他们也是社会的成员，在未依法定罪之前，不能剥夺社会对他们的保护。
　　2.2非法证据排除制度是程序正义的直接表现
　　在审判过程中，只有在程序上得到公正的保障，那么审判对象的实体正义才能真正得到实现，在实行排除规则过程中某些犯罪人确实可能逃避处罚，但是这是“将个人权利和自由看得很高的社会所必须付出的代价”。 边沁曾指出：“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化，而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。” 从某种意义上说，正义只有通过程序才能实现。违反程序非法收集的证据，其真实性难以保证。而且完全有可能可能侵犯相对人的合法权利。程序正义能够约束和规范国家司法权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，从保证证据取得的手段符合法定程序，保障证据的客观公正性，最终保护了相对人的合法权益。
　　2.3非法证据排除规则是对公民权利的一种补救
　　出于对非法证据排除规则的畏惧，公安司法机关被迫在他们的工作领域中发展起更多的专业技能，也更注重对他们的专业技能的培训。由此可以看出，非法证据排除规则对于侦查机关违法侦查行为的抑制作用确实是明显的。
　　非法证据排除规则的出现，标志着人们对证据的认识更加细化。在证据的发展史上，从没有证据的概念到有证据的概念是个重大进步；从有证据的概念到区分合法证据和非法证据又是一个重大进步；而把证据与取证过程联系起来使证据与整个刑事诉讼的过程融为一体，成为一门完整的学科是又一次重大进步。 非法证据排除规则的本身性质又把证据与保护人权紧密结合起来，顺应了20世纪以来对人权保护的潮流，法治文明的又一飞跃。在建设社会主义和谐社会的进程，吸取这一巨大的法治文明成果是历史发展趋势所需。
　　3.我国非法证据排除规则的现状
　　3.1刑事诉讼价值观念陈旧落后
　　长期以来刑事诉讼中发现实体真实价值观在我国诉讼法学界与司法实务中一直占居主导地位， 其表现在两个方面：
　　在我国刑事诉讼活动中，侦查机关“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向十分严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护。而证据收集的非法性正是该观念的集中反映。例如,在湖北鄂州王女士被他人强奸一案的侦查过程中,侦查人员为了收集证据,抓捕犯罪嫌疑人,不惜让被害人再次受凌辱以收集证据,抓捕犯罪嫌疑人。该非法证据是以侵犯公民的基本权利为代价获得的,这充分反映了某些侦查人员为了片面追求破案率,而严重侵犯当事人的基本权利的功利主义思想和执法观念。 把惩罚犯罪作为刑事诉讼的最终目的，而不是把惩罚犯罪与保障人权,维护公民合法的权利与自由共同确定为刑事诉讼的目的，是我国长期来形成的不适应国际人权发展潮流的落后观念，极其不利于保障诉讼相对人的合法权益。
　　从我国法律文化传统来看,由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,人们普遍接受了个人服从集体、集体服从国家及为了国家、集体利益而牺牲个人利益的观念和思想。人们对于在惩罚犯罪的过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。 在这种思维定势的影响下，民众不惜牺牲一部分自由来换取政府的有力保护,而我国目前由于我国司法工作人员业务素质较差,法律意识落后,更加助长了在刑事诉讼程序中的非法取证行为，严重侵犯犯罪嫌疑人的诉讼权利。
　　3.2违法程序取证，严重侵犯诉讼参与人的现状令人堪忧
　　我国早在革命根据地时期，中国共产党就旗帜鲜明地提出反对刑讯逼供的原则，根据地的法律中也有明确禁止刑讯逼供的规定。 然而在“文革”期间, 一些人倒行逆施, 为达到其政治目的, 大搞刑讯逼供， 以至这种余毒根深蒂固难以彻底清除。当前，在我国的司法实务中，刑讯逼供仍然屡屡发生，如陕西处女麻旦旦“卖淫案”，河北佘祥林“杀妻案、 杜培武案等等。刑讯逼供可谓如影随形成了我国刑事司法领域中挥之不去的一大“顽疾”。 而非法搜查、扣押及非法拘禁、刑讯逼供、超期羁押也并非个别现象，具有相当的普遍性， 虽然近年来有关部门在清理和纠正这些侵犯人权的非法行为方面做出了很大的努力，但治理效果并不理想，错拘、滥捕、误判的现象依然十分严重。尤其令人担忧的是，某些司法工作人员还没有认识到这些非法取证行为性质与后果的严重性，他们还在以这些非法现象“全国非常普遍”为由来开脱本人或本机关的责任。 这些充分表明，司法解释关于非法证据排除的规定在很大程度上被虚置，通过非法搜查、扣押、拘禁、超期羁押以及刑讯逼供等非法手段而获取的证据资料仍具有证据资格而可以采纳，违法行为的结果未遭否定反而受到肯定，更加助长了这些非法现象在司法实务中的蔓延。
　　3.3没有建立起完善的非法证据排除制度
　　综观我国证据制度的立法现状，可以发现我国尚未确立完整系统的非法证据排除规则，这主要指宪法或法律未确立非法证据排除规则。仅1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 以及最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”这也是我国在司法工作中仅有的具有实际操作性的条文依据。但由于其规范的层级效力较低，加之无配套措施保障实行，其在刑事诉讼中对诉讼当事人的权利保障的效果欠佳，故而在我国司法实践中实际上并未真正推行非法证据排除规则。以至于公安机关在侦查中采用侵犯公民基本人权的方法而获取的证据，不但被身为法律监督机构的检察机关用作起诉的证据，而且本应处于中立地位的法院也普遍地将此种不具备合法性特征的证据采纳为对被告人定罪的根据。

　　3.4 已有的非法证据排除规则在实践运用中阻力层层　
　　非法证据排除规则就是一种针对侦查权滥用的程序性制裁。丹宁勋爵曾言:“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权利运用适当,这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用,而如果它被人滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。” 怎么防止侦察权被滥用？在英美法系和大陆法系国家中，都是通过司法权来限制侦察权的滥用的，那么这就必然牵涉到侦察机关与审判机关的关系，但是,在我国的司法体制中,法院却完全没有制约侦查权的地位,它既不能发部“司法令状”来监督警察的侦察行为，也不能依据“司法审查原则”审查侦察机关强制性侦查措施的合法性。所以尽管我国《刑事诉讼法》第43条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条都对刑讯逼供手段取得的证据效力做了规定，但在审判过程中当被告人提出被刑讯逼供等非法取证时，法院因无法取得确凿的证据，只能以“证据不足”认定刑讯逼供“与客观事实不符”。这使非法证据排除规则在我国审判实践中遭遇到重大阻力,凸现出“书本中的法”和 “行动中的法”之间的巨大裂缝。
　　综上所述，我国刑事立法乃至司法之于非法证据排除规制是非常完善的，其缺失和不足仍然是严重，这是了我国证据制度的滞后性和程序公开的刑事理念在一定程度上没有深入人心反映；折射出我国立法和司法官员在控制犯罪与权利保障、程序正义与实体正义价值寻求中严重偏向。
　　4.建立我国非法证据排除规则的构想
　　有利于保障人权的非法证据排除规则作为制约公权力滥用的程序性制裁措施，要在立法和司法中得到真正确立和推行，笔者认为需在以下几个方面下功夫：
　　4.1价值层面——更新诉讼观念
　　美国联邦党人亚里山大•汉密尔顿说过，“公民基本权利的保护实质上不在于字面的规定，而应铭刻在公民的心里和头脑里”。 要使刑事诉讼的人权保障状况得到改观，首先要把人权保障的理念真正融入全体公民的人权价值观中。尤其对公安司法人员，要用高标准严要求，强化培训，促使他们转变观念，提高素质。 “徒法不足以自行”。公安司法人员是法律，也的执行者和程序运作者。只有公安司法人员的理念跟得上时代的步伐，素质符合办案程序的需要，法律才能执行好，程序也才能运作好。有一支理念新、素质高的公安司法人员队伍，既是打击犯罪，惩罚罪犯的要求，更是实现文明办案、保障人权基本要求。又有利于侦查破案、起诉和审判，实现惩罚犯罪的目的。
　　4.2立法层面——建立完整的非法证据排除制度
　　一、非法言辞证据应当予以排除。非法取得的言辞证据一般包括非法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的口供等, 由此获得的证据的排除是世界各国的一致做法,我国1988年9月批准加入的联合国《 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，椐此，我国也应当通过对刑事诉讼法的修改来确立非法言辞证据排除这一原则。虽然我国司法解释虽已对此做出了初步的规定, 也收到了一定的实践效果, 但由于不够系统全面, 且地位偏低、效力不足, 从而不能从根本上遏制刑讯逼供等现象。因此在刑事诉讼法中应明确规定“非自愿性的言词证据不得作为证据予以采信,经查证属实的刑讯逼供或以威胁、利诱、欺骗等方法取得的证人证言,被害人陈述,被告人口供,不能作为定案依据。”用以否定非法取得言辞证据的可采性，保证法院判决建立在不受“污染”的证据之上。
　　二、非法实物证据采用相对排除法。由于实物证据具有言词证据所不具备的稳定性和客观性，且收集时的方法非法性并不一定能够影响其本质或内容的真实性，世界上多数国家的法律对非法实物证据都采用裁量排除模式，联合国保障人权的有关国际公约中也只要求排除非法口供，而没有强制要求排除非法实物证据。 同时结合我国目前刑事侦查技术和侦查装备较落后的现状，应在《 刑事诉讼法》 中规定非法所得实物证据原则上不能作为法庭定案根据, 但可视具体情况确立一些例外规则, 且例外的范围应严格限定。
　　三、对衍生证据排除规则采用例外排除原则。衍生证据是指以非法证据为线索用合法程序获得的证据。对此可借鉴美国的“ 毒树之果” （the fruit of the poisonous tree）理论建立衍生非法证据原则上排除的规则，并结合我国实际情况设立一些例外。 如通过刑讯逼供获得的以犯罪嫌疑人供述为线索而查获的其他证据，就不能作为定案证据予以采纳。对于虽以非法证据为线索，但还有其他与该线索无关的合法的证据加以印证的证据，即有“独立来源”的衍生证据，则应予以采纳。
　　4.3司法层面——建立相关的配套制度和措施
　　非法证据排除规则作为审判程序中的基本证据采用原则，它的有效运行不可避免还需要其它的一些配套程序机制来保障，没有相关的司法制度配套,非法证据排除规则不可能有效运作，宪法和法律所确立的权利就不能不能切实地转化为现实的权利，而“处于一种被闲置、被规避的状态”。 使人们处在一种“人权饥饿感”中。 所以我国法律必须建立保障刑事诉讼人权的配套程序机制。
　　一、设立证据的庭前审查制度
　　庭前审查制度涉及的是证据可采性问题,对于检控方向被告方展示过的指控证据,被告方如果认为它们是通过非法搜查、扣押、讯问等非法手段取得的，就可要求法官审查该证据来源的合法性，从而确定该证据是否适用排除规则。在该程序中,被告人只要说明侦查人员在羁押、讯问过程中,违反自愿性规则损害其人身权、隐私权等合法权益，使该证据的取得手段达到被法官“合理怀疑”的程度， 法官就应该对此证据进行审查并做出裁决裁决。在此程序下,法院能为双方履行诉讼义务和行使诉讼权利创造必要条件,有利于维护被告方的合法权益,排除非法证据。
　　二、建立“审判中心主义”诉讼模式
　　1、建立了司法令状或者司法审查的机制,使法院具备监督侦察机关取证的权利。实现侦查机关的规范化和侦查程序的规范化,前者表现为侦查机关和羁押机关实现真正的组织分离,保障被讯问人在羁押期间的人身权利;后者表现为讯问程序的规则要合理而公正,保证讯问的时间、地点、录音录像都符合规范化操作的要求。
　　2，完善律师辩护制度,保障侦查、起诉期间的辩护权和审判期间的辩护权。侦查起诉期间的辩护主要包括律师的会见权、阅卷权、在场权、取证权等。这些都关系到律师提出的非法证据排除规则辩护的质量。为了保证非法证据排除规则的实施,法律应扩大律师的帮助权,如提前介入在侦查预审阶段,享有建议权；警察或预审人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时律师可在场并在笔录上有律师签名；被告人如被羁押,可同其辩护律师会见、商谈； 审判期间让律师在法庭上有机会提出辩护并获得适当的救济机会等。从而使侦察机关的言词证据取得过程能得到有效的监督，并且更有利于在审判过程中出现当事人以被刑讯逼供等为理由翻供时，法庭及时得到确凿证据，保障当事人的诉讼权利，防止冤假错案。

[结语]
　　“实体意义和程序正义的选择体现一个国家法律文化的传统和特定时期控制犯罪和保障人权的不同需要” 。而在构建社会主义和谐社会的历史大背景下，保障人的权利无疑是顺依法治国的时代潮流的正确价值选择。人权保障是构建和谐社会的根本目标与基本前提，和谐社会是人权保障的社会基础与必要条件，人权保障与社会主义和谐社会这种密切联系要求我们在构建社会主义和谐社会的过程中，应该把尊重与保障人权作为其前提任务，在人权保障过程中促进和谐社会的不断发展。而非法证据排除规则的确立一方面方面保证了司法机关能客观、全面、公正地发现案件的真相，有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。另一方面能够预防公安司法人员滥用权力、实施侵犯人权的非法取证行为，引导司法权的适度行使,防止出现在刑事诉讼过程中侵犯人权的现象。加之非法证据排除规则要对公安司法人员用侵犯人权的方法取得的证据作出否定性评价，使其取得的证据不但不被法庭采纳作为定案依据，反而有可能要承担法律责任，进而促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变，最终规范其取证行为。因此，非法证据排除规则及其配套机制的科学设置，无疑会对诉讼人权的保障发挥极其重要的作用。为社会主义和谐社会的构建提供法制上的有力保障。